Γάμος καί υἱοθεσία ὁμοφύλων ζευγαριῶν

ΓΝΩΜΟΔΟΤΗΣΙΣ ΠΡΟΣ ΤΗΝ ΙΕΡΑΝ ΣΥΝΟΔΟΝ

Γάμος καί υἱοθεσία ὁμοφύλων ζευγαριῶν

Τοῦ κ. Θεοδώρου Παπαγεωργίου, Εἰδικοῦ Νομικοῦ Συμβούλου    τῆς Ἱερᾶς Συνόδου τῆς Ἐκκλησίας τῆς Ἑλλλάδος

1ον

Ι. Εἰσαγωγὴ

Στὶς 29 Ἰουνίου 2021 παραδόθηκε στὸν Πρωθυπουργὸ ἡ εἰσήγηση  – ἔκθεση μὲ τίτλο «Ἐθνικὴ Στρατηγικὴ γιὰ τὴν ἰσότητα τῶν ΛΟΑΤΚΙ+» τῆς Ἐπιτροπῆς ποὺ συγκρότησε στὶς 17.3.2021 ὁ Πρωθυπουργός.

Ἤδη ὁρισμένα ἀπὸ τὰ ζητήματα ποὺ θίγει ἡ ἔκθεση, ὅπως π.χ. ἡ ἀπαγόρευση ἰατρικῶν πρακτικῶν μεταστροφῆς – «θεραπειῶν» φύλου σὲ μὴ ἐνήλικα ἄτομα (σελ. 51 ἐκθέσεως) ἔχουν νομοθετηθεῖ (ν. 4931/2022).

Ἐνδιαφέρον σημεῖο τῆς ἐκθέσεως εἶναι τὸ κεφάλαιο 3 «Κοινωνίες χωρὶς ἀποκλεισμοὺς γιὰ τὰ ΛΟΑΤΚΙ+ ἄτομα / Ζητήματα οἰκογενειακοῦ δικαίου: (Πολιτικὸς) γάμος – Συγγένεια», τὸ ὁποῖο σχετίζεται μὲ ἀργότερη δημόσια δήλωση τοῦ Πρωθυπουργοῦ κατὰ τὴν συν­έντευξή του στὸ πρακτορεῖο Bloomberg (στὶς 5.7.2023), ὁ ὁποῖος σὲ ἐρώτηση τῆς δημοσιογράφου, ἐὰν θὰ νομοθετηθεῖ ὁ γάμος ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου, ἀπάντησε ὅτι: «Θὰ συμβεῖ κάποια στιγμή, εἶναι μέρος τῆς στρατηγικῆς μας, εἶναι ἕνα ἔργο ὑπὸ ἐξέλιξη. Ὑπάρχει ἤδη ἡ ἀστικὴ ἕνωση. Κάποια στιγμὴ αὐτὴ ἡ στρατηγικὴ θὰ ὁλοκληρωθεῖ».

Ὑπενθυμίζεται ὅτι 10 μῆνες νωρίτερα, στὶς 11.9.2022, στὴ Διεθνῆ Ἔκθεση Θεσσαλονίκης ὁ Πρωθυπουργὸς εἶχε δηλώσει: «Γιὰ πρώτη φορὰ ἡ χώρα μας ἔχει ἐθνικὴ στρατηγικὴ γιὰ τὴν κοινότητα ΛΟΑΤΚΙ+. Ἔχουμε τὰ πρῶτα ἁπτὰ ἀποτελέσματα. Καταργήθηκε, πχ ἡ ἀπαγόρευση αἱμοδοσίας, καταργήσαμε θεραπεῖες μεταστροφῆς, ρυθμίστηκε τὸ ζήτημα τῶν ἐπεμβάσεων σὲ intersex βρέφη. Γιὰ πρώτη φορὰ ἄτομα ποὺ ἀνοικτὰ εἶναι ὁμοφυλόφιλα συμμετέχουν σὲ ἑλληνικὴ κυβέρνηση. Εἶναι σημαντικὸ ὅτι αὐτὸ γίνεται ἀπὸ κεντροδεξιὰ κυβέρνηση. Ὑπάρχει ἤδη νομικὴ κατοχύρωση τοῦ συμφώνου συμβίωσης. Γιὰ τὸν πολιτικὸ γάμο, κάθε πρᾶγμα στὸν καιρό του».

Ἡ παροῦσα εἰσήγηση ἐπεξεργάζεται νομικὰ (καὶ ὄχι θεολογικά), καὶ μὲ βάση τὴν νομολογία ἑλληνικῶν καὶ διεθνῶν δικαστηρίων, τὸ ἐρώτημα ἐὰν στοιχειοθετεῖται ἀπὸ κανόνες ὑπερνομοθετικῆς ἰσχύος ὑποχρέωση τῆς Πολιτείας νὰ προχωρήσει σὲ νομοθέτηση τοῦ γάμου ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ κοινοῦ ἀπὸ τὰ ζευγάρια αὐτὰ ἢ υἱοθεσίας τοῦ τέκνου τοῦ ἑνὸς μέλους ὁμόφυλου ζευγαριοῦ ἀπὸ τὸ ἕτερο μέλος τοῦ ζευγαριοῦ.

ΙΙ. Τὸ σύμφωνον συμβιώσεως

Ὑπενθυμίζεται ὅτι, ὅταν νομοθετήθηκε στὴν Ἑλλάδα μὲ τὸν ν. 3719/2008 (Α΄ 241), τὸ σύμφωνο συμβιώσεως ἀφοροῦσε μόνο τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια καὶ εἰσήγαγε ρυθμίσεις ποὺ ἀναγνώριζαν στὴν ἐν λόγῳ μορφὴ ἐκτὸς γάμου συμβιώσεως ἔννομες συνέπειες ὑπὲρ τοῦ ζεύγους. Ἀνεγνώριζε ἐπίσης ὅτι τὰ παιδιά, ποὺ γεννιοῦνται ἔχοντας φυσικοὺς γονεῖς τὰ διαφορετικοῦ φύλου συμβαλλόμενα μέρη τοῦ συμφώνου συμβιώσεως, ἔχουν τὸ ἴδιο καθεστὼς προσωπικῶν καὶ περιουσιακῶν σχέσεων, ποὺ ἔχει τὸ γεννηθὲν ἐντὸς γάμου τέκνο μὲ τοὺς ἐγγάμους φυσικοὺς γονεῖς του.

Ὡστόσο ὁ ν. 3719/2008 δὲν ἐπέτρεψε, ὅπως καὶ ὁ μεταγενέστερος νόμος 4356/2015 δὲν ἐπιτρέπει μέχρι σήμερα τὴν υἱοθεσία ἀπὸ συμβαλλόμενα μέρη τοῦ συμφώνου συμβιώσεως (εἴτε τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ κοινοῦ ἀπὸ τὰ ζευγάρια αὐτὰ εἴτε τῆς υἱοθεσίας τοῦ τέκνου τοῦ ἑνὸς μέλους ὁμόφυλου ζευγαριοῦ ἀπὸ τὸ ἕτερο μέλος τοῦ ζευγαριοῦ). Προφανῶς ὁ νομοθέτης κατοχυρώνει τὸ φυσικὸ γεγονὸς ὅτι ἕνα παιδὶ γεννιέται κατὰ τὴ διάρκεια τοῦ συμφώνου συμβιώσεως μὲ τὰ ἴδια δικαιώματα καὶ σχέσεις ποὺ ἀπολαύουν μὲ τοὺς ἐγγάμους γονεῖς τους τὰ ἐντὸς γάμου τέκνα. Ὅμως δὲν χορήγησε δικαίωμα υἱοθεσίας στὸ ζεῦγος τοῦ συμφώνου συμβιώσεως θεωρώντας ὅτι πρόκειται γιὰ ἕνα οἰκογενειακὸ θεσμὸ ποὺ συναρτᾶται μὲ διαφορετικὲς προϋποθέσεις λειτουργίας του. Πρέπει νὰ σημειωθεῖ ὅτι τὸ σύμφωνο συμβιώσεως σὲ ἀντίθεση μὲ τὸν (πολιτικὸ ἢ θρησκευτικὸ) γάμο δὲν προσφέρει τὸ ἴδιο πλαίσιο σταθερότητας καὶ ἀσφάλειας γιὰ τὴν ἀνατροφὴ καὶ ἀνάπτυξη ἑνὸς παιδιοῦ, διότι ἐνῷ ὁ γάμος λύεται γιὰ λόγους ἰσχυροῦ κλονισμοῦ ἢ ἐπὶ τῇ βάσει συναινέσεως τοῦ ζευγαριοῦ, τὸ σύμφωνο λύεται χωρὶς τὶς ἀνωτέρω προϋποθέσεις, ἀλλά, πλὴν ἄλλων, καὶ μὲ ἁπλὴ μεταβολὴ γνώμης ἀπὸ τὸ ἕνα συμβαλλόμενο μέρος καὶ ἐπίδοση ἐξώδικης δηλώσεώς του πρὸς τὸ ἕτερο συμβαλλόμενο μέρος καὶ τὴν πάροδο τριῶν μηνῶν -ὅρος ποὺ ἀποδεικνύει τὴν ἐξαιρετικὰ ἀσθενῆ δεσμευτικότητα τοῦ συμφώνου συμβιώσεως γιὰ τὰ συμβαλλόμενα μέρη του καὶ τὴν ἐπισφάλειά του ὡς περιβάλλοντος ἀνατροφῆς παιδιῶν. Σὲ περίπτωση κοινοποιήσεως ἐξώδικης καταγγελίας τοῦ συμφώνου, τὸ ἕτερο μέρος δὲν ἔχει κατὰ νόμον δικαίωμα νὰ ἀποκρούσει τὴν ἐπέλευση τῆς λύσεως τοῦ συμφώνου μὲ ἐξώδικο ἢ δικαστικὸ τρόπο, ἀλλὰ μὲ τὴν πάροδο τριῶν μηνῶν ἡ ἔννομη σχέση τοῦ ζεύγους λύεται.

Ἡ ἐξαίρεση τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἀπὸ τὴν νομοθέτηση τοῦ συμφώνου συμβιώσεως ἀπάλλαξε τὴν τότε Κυβέρνηση ἀπὸ τὸ πολιτικὸ κόστος ὅτι θὰ ἀνεγνώριζε ἔννομες συνέπειες στὴν σχέση ὁμόφυλων ζευγαριῶν –φυσικὰ ὅλα αὐτὰ ἐν ἀναμονῇ τῆς βέβαιης καταδίκης τῆς χώρας ἀπὸ τὸ Εὐρωπαϊκὸ Δικαστήριο Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου γιὰ δυσμενῆ διάκριση. Πράγματι, μέλη ὁμόφυλων ζευγαριῶν προσέφυγαν στὸ Εὐρωπαϊκὸ Δικαστήριο Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΔΔΑ) καὶ ἡ Ἑλλάδα καταδικάσθηκε γιὰ παράβαση τῆς Εὐρωπαϊκῆς Συμβάσεως Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΔΔΑ) λόγω ἀθέμιτης διακρίσεως (βάσει τοῦ σεξουαλικοῦ προσανατολισμοῦ) σχετικὰ μὲ τὴν προστασία τῆς ἰδιωτικῆς καὶ οἰκογενειακῆς ζωῆς (ΕΔΔΑ ὑπόθεση Βαλλιανάτος καὶ ἄλλοι κατὰ Ἑλλάδας).

Μετὰ τὴν καταδίκη τῆς Ἑλλάδας ἀπὸ τὸ ΕΔΔΑ γιὰ τὴν ἐξαίρεση τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἀπὸ τὸ πεδίο ἰσχύος τοῦ νόμου 3719/2008, θεσπίσθηκε ὁ νόμος 4356/2015 (Α΄ 181), ποὺ ἐπεξέτεινε τὸ σύμφωνο συμβιώσεως καὶ στὶς ὁμόφυλες συμβιώσεις, καὶ πάλι χωρὶς νὰ χορηγεῖ στὰ συμβαλλόμενα μέρη τοῦ συμφώνου, εἴτε διαφορετικοῦ εἴτε τοῦ ἴδιου φύλου, τὸ δικαίωμα υἱοθεσίας παιδιῶν, ὅπως προαναφέρθηκε.

ΙΙΙ. Διεθνεῖς συμβάσεις

ΙΙΙ.Α. Ἡ Εὐρωπαϊκὴ Σύμβαση Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΣΔΑ) καὶ ἡ συναφὴς νομολογία τοῦ Εὐρωπαϊκοῦ Δικαστηρίου τῶν Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΔΔΑ) σὲ σχέση μὲ τὸν γάμο ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ τὴν υἱοθεσία παιδιῶν ἀπὸ αὐτά.

Στὴν Εὐρωπαϊκὴ Σύμβαση Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ἤδη π.δ. 76/2022, Α΄ 205) κατοχυρώθηκε τὸ δικαίωμα γάμου μόνο μεταξὺ ἄνδρα καὶ γυναίκας. Τὸ ἄρθρο 12 ὅρισε ὅτι: «Μὲ τὴ συμπλήρωση ἡλικίας γάμου, ὁ ἄνδρας καὶ ἡ γυναίκα ἔχουν τὸ δικαίωμα νὰ συνάπτουν γάμο καὶ νὰ ἱδρύουν οἰκογένεια, σύμφωνα πρὸς τοὺς ἐθνικοὺς νόμους ποὺ διέπουν τὴν ἄσκηση αὐτοῦ τοῦ δικαιώματος».

Τὸ ἄρθρο 8 παρ. 1 τῆς ΕΣΔΑ προβλέπει ὅτι: «1.Κάθε πρόσωπο ἔχει δικαίωμα στὸν σεβασμὸ τῆς ἰδιωτικῆς καὶ οἰκογενειακῆς ζωῆς του, τῆς κατοικίας του καὶ τῆς ἀλληλογραφίας του».

Καὶ τὸ ἄρθρο 14 τῆς ΕΣΔΑ γιὰ τὴν ἀπαγόρευση διακρίσεων κατὰ τὴν προστασία τῶν δικαιωμάτων ποὺ κατοχυρώνει ἡ Εὐρωπαϊκὴ Σύμβαση ὁρίζει ὅτι: «Ἡ ἀπόλαυση τῶν δικαιωμάτων καὶ ἐλευθεριῶν, ποὺ ἀναγνωρίζονται στὴν παροῦσα Σύμβαση, πρέπει νὰ ἐξασφαλιστεῖ χωρὶς καμία διάκριση ποὺ νὰ βασίζεται ἰδίως στὸ φῦλο, τὴ φυλή, τὸ χρῶμα, τὴ γλῶσσα, τὴ θρησκεία, τὶς πολιτικὲς ἢ ἄλλες πεποιθήσεις, τὴν ἐθνικὴ ἢ κοινωνικὴ προέλευση, τὴ συμμετοχὴ σὲ ἐθνικὴ μειονότητα, τὴν περιουσία, τὴ γέννηση ἢ κάθε ἄλλη κατάσταση».

Ὅσα βήματα ἔχουν γίνει μέχρι σήμερα ἀπὸ τὴν νομολογία τοῦ Εὐρωπαϊκοῦ Δικαστηρίου ἢ τοῦ Συμβουλίου τῆς Ἐπικρατείας, ὥστε νὰ θεωρηθεῖ εἴτε ἐπιβεβλημένη ἀπὸ τὴν ΕΣΔΑ ἢ ἐν πάσῃ περιπτώσει ἀνεκτὴ ἀπὸ τὸ ἑλληνικὸ Σύνταγμα ἡ ἀναγνώριση οἰκογενειακῶν δεσμῶν μεταξὺ ὁμόφυλων ζευγαριῶν ποὺ συμβιώνουν, ἀποτελοῦν ἑρμηνεῖες ποὺ δὲν ἐπιχείρησαν νὰ ἀμφισβητήσουν ὅτι ἡ ὑποχρέωση προστασίας τοῦ γάμου ἀφορᾶ ἑτερόφυλα ζευγάρια κατὰ τὴν ΕΣΔΑ καὶ τὸ Σύνταγμα, εἰ μὴ μόνον διακήρυξαν ὅτι μὲ τὴν πρόοδο τοῦ χρόνου καὶ τῶν κοινωνικῶν ἀντιλήψεων ἐπιβάλλεται ἀπὸ τὴν ΕΣΔΑ ἡ ἀναγνώριση τουλάχιστον ἑνὸς εἰδικοῦ καθεστῶτος ἐννόμων σχέσεων τῶν συμβιούντων ὁμοφυλόφιλων, τὸ ὁποῖο πρέπει νὰ ἐξομοιώνεται πλήρως μὲ ὅποιο ἐναλλακτικὸ καθεστὼς προσωπικῶν καὶ περιουσιακῶν σχέσεων ἔχει νομοθετηθεῖ γιὰ τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια ποὺ συμβιώνουν χωρὶς γάμο. Δὲν εἶναι δηλαδὴ ὑποχρεωτικὴ ἐξίσωση μὲ τὸν γάμο, εἶναι ὅμως ὑποχρεωτικὴ ἡ ἐξίσωση μὲ τὸ καθεστὼς συμφώνου συμβιώσεως, ποὺ θὰ ἰσχύει μὲ τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια.

Ὑπενθυμίζεται ὅτι κατὰ τὴν ἀπόφαση τοῦ Ἀρείου Πάγου 1428/2017 ποὺ θεώρησε ἀνυπόστατο τὸν πολιτικὸ γάμο ὁμόφυλου ζευγαριοῦ τελεσθέντα ἀπὸ τὸν Δήμαρχο Τήλου, νομολογήθηκε ὅτι ναὶ μὲν τὸ ἄρθρο 1367 τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα (ΑΚ) ἀναφέρεται σὲ γάμο μεταξὺ μελλονύμφων, χωρὶς νὰ ἀποσαφηνίζει ἐὰν μποροῦν νὰ εἶναι ἄτομα τοῦ ἴδιου φύλου, ἀλλά:

«Εὐλόγως λοιπὸν ὁ ἑλληνικὸς ἀστικὸς κώδικας δὲν προσφέρει ἀσφαλῆ ἀπάντηση στὸ σχετικὸ πρόβλημα. Τοῦτο εἶναι προφανές, δεδομένου ὅτι κατὰ τὸ χρόνο συντάξεως τοῦ ἐν λόγῳ νομοθετήματος τὸ ζήτημα τῆς ὁμοφυλοφιλίας γενικότερα εἶχε πολὺ περισσότερο περιορισμένη διάσταση ἀπὸ ὅ,τι σήμερα, ἐνῷ τὸ ἐνδεχόμενο γάμου μεταξὺ προσώπων τοῦ ἰδίου φύλου δὲν εἶχε ἀπασχολήσει τοὺς συντάκτες του, ὡς αὐτονόητα ἀνύπαρκτο. Ἔτσι, ὡς πρὸς τὸν ὅρο “μελλόνυμφοι”, ἀφετηρία τῶν συγγραφέων, παλαιοτέρων καὶ συγχρόνων, ποὺ ἀσχολήθηκαν μὲ τὴν ἑρμηνεία τοῦ ἀστικοῦ κώδικα, ἀποτελεῖ ὁ ὁρισμὸς τοῦ γάμου, ὅπως διατυπώθηκε ἀπὸ τὸν Μοδεστίνο, Ρωμαῖο νομοδιδάσκαλο τοῦ 3ου μ.Χ. αἰώνα, ὁ ὁποῖος μάλιστα δὲν ἦταν Χριστιανός, καὶ σύμφωνα μὲ τὸν ὁποῖο “γάμος ἐστὶ ἕνωσις ἀνδρὸς καὶ γυναικὸς καὶ συγκλήρωσις τοῦ βίου παντός, θείου τε καὶ ἀνθρωπίνου δικαίου κοινωνία”. Κατὰ λογικὴ ἀκολουθία, στὰ ἑρμηνευτικὰ συγγράμματα τοῦ ἀστικοῦ κώδικα, ἡ διαφορὰ φύλου ἀναφέρεται ὡς στοιχεῖο τοῦ ὑποστατοῦ τοῦ γάμου καὶ ἀξιούμενη προϋπόθεση ἀπὸ τὸ νόμο, παρὰ τὸ γεγονὸς ὅτι κάτι τέτοιο δὲν ἀναφέρεται ρητὰ στὸ νόμο, ἀφοῦ μὲ τὴ μὴ θέσπιση τοῦ πολιτικοῦ γάμου, ὁ ὁρισμὸς τοῦ γάμου στὸν ΑΚ ἦταν περιττός, ἐνόψει τοῦ ὅτι ἡ χριστιανικὴ ἐκκλησία ἐνέκρινε πλήρως τὸν παραπάνω ὁρισμὸ τοῦ Μοδεστίνου. Μὲ βάση τὰ παραπάνω προκύπτει ὅτι ὑπὸ τὸ ἰσχῦον ἐθνικὸ νομοθετικὸ πλαίσιο δὲν καταλείπεται ἡ εὐχέρεια τελέσεως γάμου μεταξὺ ὁμοφύλων προσώπων, ἀφοῦ ἡ διαφορὰ φύλου θεωρεῖται, σχεδὸν καθολικά, προϋπόθεση τοῦ ὑποστατοῦ τοῦ γάμου, ὅπως τὸν ἀντιλαμβάνεται ὁ ἕλληνας νομοθέτης. Ἐξάλλου, ἡ βούλησή του ὡς πρὸς τὴν ἀντιμετώπιση ἀνάλογης καταστάσεως, τοῦ μορφώματος δηλαδὴ τῆς ἐλεύθερης συμβιώσεως, ἀποτυπώθηκε σχετικὰ πρόσφατα στὸ ν. 3719/2008, ποὺ περιλαμβάνει ρυθμίσεις γιὰ τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια, καὶ στὸ ν. 4356/2015, ποὺ περιλαμβάνει ρυθμίσεις γιὰ τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια, γεγονὸς τὸ ὁποῖο, ἀνεξάρτητα ἀπὸ τὸν ἀντίλογο ποὺ θὰ μποροῦσε νὰ παραθέσει κανείς, ἀποτελεῖ τὴν ἔκφραση τῆς βουλήσεως τῆς ἐσωτερικῆς ἔννομης τάξεως, ἡ ὁποία θεωρεῖται ὅτι ἀντανακλᾶ τὶς ἠθικὲς καὶ κοινωνικὲς ἀξίες καὶ παραδόσεις τοῦ ἑλληνικοῦ λαοῦ, ποὺ δὲν ἀποδέχεται τὴ θέσπιση γάμου γιὰ τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια. … Τέλος, ἡ διάταξη τοῦ ἄρθρου 5 παρ. 1 τοῦ Συντάγματος κατοχυρώνει τὴν προσωπικὴ ἐλευθερία μὲ τὴν εὐρεῖα ἔννοια. Ὡς προστατευόμενη ἐπιμέρους ἐκδήλωση τῆς προσωπικότητας θὰ μποροῦσε νὰ καταγραφεῖ καὶ ἡ σεξουαλικὴ ἐλευθερία, δηλαδὴ τὸ δικαίωμα τοῦ προσώπου νὰ ἀναπτύσσει σεξουαλικὴ δραστηριότητα ἐφόσον, καθόσον, ὅποτε, ὅπως καὶ μὲ ὅποιον θέλει (μὲ τὴν προϋπόθεση στὴν τελευταία διάσταση ὅτι τὸ ἄλλο πρόσωπο συναινεῖ). Ἡ ἐλευθερία αὐτὴ πάντως δὲν ἐκτείνεται καὶ σὲ δικαίωμα τοῦ προσώπου νὰ τυποποιεῖ νομικὰ τὴ σχέση του μὲ ἄλλο πρόσωπο, κυρίως γιατί ἐκεῖ ὅπου ὁ συντακτικὸς νομοθέτης θέλησε νὰ καθιερώσει μία παρόμοια ὑποχρέωση τοῦ κοινοῦ νομοθέτη τὸ ἔπραξε ρητὰ (γάμος) (ἄρθρο 21 παρ. 1 τοῦ Συντάγματος)».

Σημειώνεται ὅτι κατὰ τὸ παρὸν χρονικὸ σημεῖο ὄχι μόνον δὲν προβλέπεται ρητῶς ὁ πολιτικὸς γάμος προσώπων τοῦ ἴδιου φύλου, ἀλλὰ ἀπαγορεύεται μὲ ρητὴ διάταξη ἡ νομικὴ μεταβολὴ τοῦ φύλου σὲ ἔγγαμα φυσικὰ πρόσωπα, ἐπιβεβαιώνοντας τὴ θεμελιώδη ἐπιλογὴ τοῦ οἰκογενειακοῦ δικαίου ὅτι δὲν νοεῖται συζυγικὴ σχέση μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἴδιου φύλου. Εἰδικότερα, τὸ ἄρθρο 3 παρ. 3 τοῦ ν. 4491/2017 (Α΄ 152) προβλέπει ὅτι: «3. Προϋπόθεση γιὰ τὴ διόρθωση τοῦ καταχωρισμένου φύλου εἶναι τὸ πρόσωπο ποὺ αἰτεῖται τὴ διόρθωση νὰ μὴ εἶναι ἔγγαμο».

Ἐπίσης δὲν ἀπαγορεύεται σὲ μὴ ἔγγαμο ἄτομο ποὺ εἶναι γονέας νὰ ἀλλάξει τὸ φῦλο του, ὅμως εἶναι σαφὲς ὅτι ἡ ἑλληνικὴ νομοθεσία ἀποκλείει νὰ καταχωρισθεῖ στὸ ληξιαρχεῖο ὅτι τὸ τέκνο τοῦ ἐνήλικα αὐτοῦ ἔχει ὡς γονεῖς ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου ἐξ αἰτίας τῆς ἀλλαγῆς φύλου του. Γιὰ τὸν λόγο αὐτὸ τὸ ἄρθρο 5 παρ. 2 τοῦ ν. 4491/2017 προβλέπει: «2. Ἂν τὸ πρόσωπο ποὺ διόρθωσε τὸ καταχωρισμένο φῦλο του ἔχει παιδιά, εἴτε γεννημένα σὲ γάμο, εἴτε γεννημένα σὲ σύμφωνο, εἴτε γεννημένα χωρὶς γάμο τῶν γονέων τους, εἴτε υἱοθετημένα, τὰ δικαιώματα καὶ οἱ ὑποχρεώσεις του ἀπὸ τὴ γονικὴ μέριμνα δὲν ἐπηρεάζονται. Στὴ ληξιαρχικὴ πράξη γέννησης τῶν παιδιῶν δὲν ἐπέρχεται καμία μεταβολὴ λόγω τῆς διόρθωσης τοῦ καταχωρισμένου φύλου τοῦ γονέα».

Ἀπὸ τὴν Εὐρωπαϊκὴ Σύμβαση Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΣΔΑ) καὶ τὴν συναφῆ ἑρμηνευτικὴ νομολογία τοῦ Εὐρωπαϊκοῦ Δικαστηρίου Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (ΕΔΔΑ) δὲν συνάγεται καμία γενικὴ ἀρχὴ ποὺ νὰ ἐπιβάλει στὰ κράτη μέρη τῆς Συμβάσεως νὰ ἀναγνωρίσουν ἔννομες συνέπειες ἰσότιμες μὲ τὸν γάμο στὴν ἐξώγαμη καὶ σταθερὴ συμβίωση ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου, ὅπως καὶ δικαίωμα υἱοθεσίας παιδιῶν ὑπὲρ ὁμόφυλων ζευγαριῶν.

Σὲ αὐστριακὴ ὑπόθεση (ὑπόθεση «¨Χ¨ καὶ ἄλλοι κατὰ Αὐστρίας») τὸ ΕΔΔΑ καταδίκασε τὴν Αὐστρία γιὰ παράβαση τῶν ἄρθρων 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ (δικαίωμα στὴν ἰδιωτικὴ – οἰκογενειακὴ ζωή, ἀπαγόρευση διακρίσεων κατὰ τὴν ἀπόλαυση δικαιώματος), ἐπειδὴ ἡ νομοθεσία της ἀπαγόρευε σὲ πρόσωπο ποὺ συμβιώνει μὲ πρόσωπο τοῦ ἰδίου φύλου νὰ υἱοθετήσει τὸ φυσικὸ τέκνο τοῦ τελευταίου, χωρὶς παράλληλα νὰ παύει ὁ συγγενικὸς δεσμὸς τοῦ τέκνου μὲ τὸν ἀναγνωρισμένο πατέρα του. Εἰδικότερα ἔκρινε ὅτι πρόκειται γιὰ ἀντίθετη μὲ τὴν ΕΣΔΑ διάκριση λόγω σεξουαλικοῦ προσανατολισμοῦ, ὄχι ἐπειδὴ ἀπὸ τὴν ΕΣΔΑ προκύπτει ὅτι γενικῶς ἐπιβάλλεται ἡ θέσπιση υἱοθεσίας παιδιοῦ ἀπὸ ὁμόφυλο ζευγάρι, ἀλλὰ ἐπειδὴ ἡ νομοθεσία τῆς Αὐστρίας εἶχε θεσπίσει δικαίωμα μέλους ἐκτὸς γάμου ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ νὰ υἱοθετήσει τὸ φυσικὸ τέκνο τοῦ ἄλλου μέλους τοῦ ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ, χωρὶς νὰ παύει ὁ συγγενικὸς δεσμὸς τοῦ παιδιοῦ μὲ τὸν ἀναγνωρισμένο πατέρα του.    Ἡ ἀμέσως παραπάνω νομολογία τοῦ ΕΔΔΑ καταδεικνύει ὅτι ἐὰν στὴν Ἑλλάδα νομοθετηθεῖ ἡ υἱοθεσία παιδιῶν ἀπὸ ἑτερόφυλα ζευγάρια μὲ σύμφωνο συμβιώσεως δὲν εἶναι εὔκολο νὰ ἀποκλεισθοῦν ἀπὸ τὸ δικαίωμα αὐτὸ τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια μὲ σύμφωνο συμβιώσεως. Περαιτέρω παρέχει καὶ τὴν ἔνδειξη ὅτι δὲν θὰ εἶναι εὔκολο νὰ θεσπισθεῖ γάμος ὁμόφυλων ζευγαριῶν, ἀλλὰ νὰ ἀποκλεισθοῦν ἀπὸ τὸν θεσμὸ τῆς υἱοθεσίας ὅσα ἔγγαμα ζευγάρια εἶναι ὁμόφυλα, ἀφ’ ἧς στιγμῆς ἐπιτρέπεται ἡ υἱοθεσία ἀπὸ ἔγγαμα ἑτερόφυλα ζευγάρια.

Ἐπίσης σὲ πορτογαλικὴ ὑπόθεση ἐνώπιον τοῦ ΕΔΔΑ (ΕΔΔΑ ὑπόθεση «Salgueiro da Silva Mouta v. Portugal») ὑπῆρξε καταδίκη γιὰ παράβαση τῶν ἄρθρων 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ (δικαίωμα στὴν ἰδιωτικὴ – οἰκογενειακὴ ζωή, ἀπαγόρευση διακρίσεων κατὰ τὴν ἀπόλαυση δικαιώματος), ἐπειδὴ δικαστήριο τῆς Πορτογαλίας ἀπέρριψε ἀγωγὴ διαζευγμένου πατέρα μὲ αἴτημα νὰ ἀναλάβει τὴ γονικὴ μέριμνα τῆς κόρης του καὶ νὰ ἀφαιρεθεῖ ἀπὸ τὴν μητέρα της. Τὸ σκεπτικὸ τῆς δικαστικῆς ἀποφάσεως βασιζόταν ἁπλῶς στὸ γεγονὸς ὅτι ὁ αἰτῶν πατέρας συζοῦσε μετὰ ἀπὸ τὸν χωρισμό του μὲ ἄλλον ἄνδρα.

Τὸ 2006 τὸ ΕΔΔΑ ἔκρινε τὶς ὑποθέσεις δύο ἐγγάμων ἑτερόφυλων ζευγαριῶν κατὰ τοῦ Ἡνωμένου Βασιλείου (ὑποθέσεις «Parry v. the United Kingdom, F. v. the United Kingdom»), ποὺ ὑποχρεώθηκαν νὰ διαζευχθοῦν προκειμένου οἱ ἄνδρες τῶν προσφευγόντων ζευγαριῶν νὰ μπορέσουν νὰ μεταβάλουν τὴν καταχώριση φύλου τους ἀπὸ ἄνδρα σὲ γυναίκα, ἀφοῦ ἡ νομοθεσία ἀπαγόρευε τοὺς γάμους ὁμόφυλων ζευγαριῶν.

Καὶ στὶς δύο ὑποθέσεις οἱ προσφεύγοντες παραπονέθηκαν ὅτι προκειμένου νὰ μεταβάλουν ταυτότητα φύλου, ὑποχρεοῦνταν προηγουμένως, μὲ βάση τὴν νομοθεσία τῆς Ἀγγλίας/Οὐαλίας  καὶ τῆς Σκωτίας ἀντίστοιχα, νὰ διαλύσουν τοὺς γάμους τους καὶ τὶς οἰκογένειές τους καὶ ὅτι αὐτὸ ἀποτελοῦσε προσβολὴ τοῦ δικαιώματος στὸν γάμο (ἄρθρο 12 ΕΣΔΑ) καὶ στὴν οἰκογενειακὴ ζωὴ (ἄρθρο 8 ΕΣΔΑ) λόγω σεξουαλικοῦ προσανατολισμοῦ.

Ἡ σχετικὴ νομοθεσία ἐπέτρεπε τὴν σύναψη ἀστικῆς ἑνώσεως σὲ ἄτομα ἰδίου φύλου, ὁπότε οἱ προσφεύγοντες θὰ μποροῦσαν ἀφοῦ διαζευχθοῦν, νὰ συνάψουν σύμβαση ἀστικῆς ἑνώσεως ὡς ὁμόφυλο ζευγάρι. Ἡ ἀστικὴ ἕνωση ὅμως δὲν ἦταν ἀπὸ πλευρᾶς ἐννόμων συνεπειῶν ἰσοδύναμη μὲ τὸν γάμο.

Τὸ ΕΔΔΑ ἀπέρριψε τὶς προσφυγές, καθὼς θεώρησε ὅτι δὲν παραβιάζει τὴν ΕΣΔΑ ὁ ἀποκλεισμὸς γάμων ὁμόφυλων ζευγαριῶν στὸ Ἡνωμένο Βασίλειο, ὅπως ἐπίσης ὅτι δὲν ἦταν ὑποχρεωμένο τὸ καθ’ οὗ κράτος νὰ ἀνεχθεῖ διὰ τῆς πλαγίας ὁδοῦ τὴν -ἐκ τῶν ὑστέρων- δημιουργία γάμων μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου (μέσῳ δηλαδὴ τῆς ἀρχικῆς συνάψεως γάμου μεταξὺ ἄνδρα καὶ γυναίκας καὶ τῆς ἀκόλουθης μεταβολῆς φύλου τοῦ ἄνδρα χωρὶς νὰ λυθεῖ ὁ γάμος). Ἐπιπλέον τὸ ΕΔΔΑ θεώρησε ὅτι ἀφοῦ οἱ προσ­φεύγοντες διαζευχθοῦν, θὰ μποροῦσαν νὰ συνάψουν τὴν προβλεπόμενη γιὰ ὁμόφυλα ζευγάρια σύμβαση ἀστικῆς ἑνώσεως, καὶ δὲν ἀποτελοῦσε παράβαση τῶν ἄρθρων 8 καὶ 12 τῆς ΕΣΔΑ τὸ γεγονὸς ὅτι αὐτὴ ἡ ἀστικὴ ἕνωση δὲν εἶχε ἔννομες συνέπειες ἰσοδύναμες τοῦ γάμου.

Ἐνῷ ἀρχικὰ ἡ νομολογία τοῦ ΕΔΔΑ θεωροῦσε ὅτι ἡ σταθερὴ συμβίωση ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἐμπίπτει στὴν προστασία μόνον τῆς «ἰδιωτικῆς ζωῆς» κάθε μέλους τοῦ ζευγαριοῦ κατὰ τὸ ἄρθρο 8 τῆς ΕΣΔΑ (ποὺ προστατεύει τὴν ἰδιωτικὴ ζωὴ καὶ τὴν οἰκογενειακὴ ζωή), ἀργότερα τὸ Εὐρωπαϊκὸ Δικαστήριο θεώρησε, ὅπως π.χ. σὲ αὐστριακὴ ὑπόθεση («Schalk καὶ Kopf κατὰ Αὐστρίας»): α) ὅτι οἱ σταθερὲς de facto σχέσεις συμβιώσεως ὁμοφύλων ἐντάσσονται στὴν ἔννοια ὄχι μόνον τῆς «ἰδιωτικῆς», ἀλλὰ καὶ τῆς «οἰκογενειακῆς» ζωῆς τοῦ ἄρθρου 8 τῆς ΕΣΔΑ (διότι ἔκρινε ὡς τεχνητὴ τὴν ἐξαίρεση τῆς ὁμόφυλης σταθερῆς συμβιώσεως ἀπὸ τὴν ἔννοια τῆς «οἰκογενειακῆς ζωῆς»), β) ὅτι τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια εἶναι, ὅπως καὶ τὰ ἑτερόφυλα, ἱκανὰ νὰ δεσμευθοῦν στὸ πλαίσιο σταθερῶν σχέσεων καθὼς καὶ γ) ὅτι βρίσκονται ὡς μέλη ζευγαριοῦ σὲ κατάσταση συγκρίσιμη μὲ αὐτὴ ἑνὸς ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ «ὡς πρὸς τὴν ἀνάγκη γιὰ νομικὴ ἀναγνώριση καὶ προστασία τῆς σχέσης τους».

Εἰδικότερα στὴν παραπάνω ὑπόθεση ζευγάρι ἀνδρῶν προσέφυγε κατὰ τῆς Αὐστρίας ἐνώπιον τοῦ ΕΔΔΑ, παραπονούμενο γιὰ παραβίαση τοῦ δικαιώματός του στὸ γάμο (ἄρθρο 12) ἐπειδὴ στὴν Αὐστρία δὲν προβλέπεται γάμος ὁμοφυλόφιλων. Ἐπίσης παραπονέθηκε καὶ γιὰ δυσμενῆ διάκριση στὴν οἰκογενειακή του ζωὴ σὲ σχέση μὲ τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια (ἄρθρα 14 καὶ 8), ἐπειδὴ ὁ ἀργότερα (2010) θεσπισθεὶς αὐστριακὸς νόμος γιὰ τὴν καταχώριση σχέσεων συμβιώσεως δὲν προέβλεψε ὅτι θεωρεῖται ὡς «οἰκογενειακὸ» ὄνομα τὸ κοινὸ ἐπώνυμο ποὺ μποροῦσε νὰ ἐπιλέξει τὸ ὁμόφυλο ζευγάρι καὶ δὲν ἐπέτρεπε τὴν υἱοθεσία παιδιῶν σὲ ὁμόφυλο ζευγάρι συνδεόμενο μὲ ἀστικὴ ἕνωση, οὔτε τὴν υἱοθεσία τοῦ παιδιοῦ τοῦ ἑνὸς μέλους ἀπὸ τὸ ἄλλο μέλος τοῦ ὁμόφυλου ζευγαριοῦ.

Τὸ ΕΔΔΑ ἐπέμεινε ὅτι ἀνήκει στὸ εὐρὺ περιθώριο ἐκτιμήσεως κάθε κράτους, ἐὰν θὰ περιορίσει τὴν πρόσβαση στὸν θεσμὸ τοῦ γάμου μόνο στὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια. Ἐπίσης τὸ Δικαστήριο τοῦ Στρασβούργου δὲν ἀποδέχθηκε ὅτι ὅταν τὰ κράτη ἀναγνωρίζουν τὴν ὁμόφυλη συμβίωση μὲ ἐναλλακτικὸ καθεστὼς (ὑπὸ ἄλλο τίτλο σὲ σχέση μὲ τὸν γάμο), πρέπει τὸ καθεστὼς αὐτὸ νὰ εἶναι νομικὰ ἰσότιμο μὲ αὐτὸ τοῦ γάμου. Τελικὰ ἀπέρριψε τὴν προσφυγὴ τόσο ὡς πρὸς τὴν προσβολὴ τοῦ δικαιώματος στὸν γάμο (ἄρθρο 12 ΕΣΔΑ), ὅσο καὶ κατὰ τὸ μέρος ποὺ ἀναφερόταν στὸ δικαίωμα ἰδιωτικῆς-οἰκογενειακῆς ζωῆς (ἄρθρο 8 ΕΣΔΑ), ἐπειδὴ ἐν τῷ μεταξὺ ἡ Αὐστρία θέσπισε τὸ σύμφωνο συμβιώσεως μεταξὺ ὁμόφυλων ζευγαριῶν.

Τὸ ΕΔΔΑ κατέληξε ὅτι ἡ Αὐστρία παραλείποντας νὰ θεσπίσει γάμο ὁμόφυλων ζευγαριῶν δὲν παραβίασε εἰδικὰ τὸ δικαίωμα στὸ γάμο τοῦ ἄρθρου 12 τῆς ΕΣΔΑ. Περαιτέρω ἔκρινε ὅτι παραλείποντας ἕως τὸ 2010, δηλαδὴ μετὰ τὴν ἄσκηση τῆς προσφυγῆς (2002), νὰ θεσπίσει ἐναλλακτικὸ τρόπο νομικῆς κατοχυρώσεως τῆς ἐξώγαμης συμβιώσεως ὁμόφυλων ζευγαριῶν δὲν εἶχε παραβιάσει τὰ ἄρθρα 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ, διότι στὸ ζήτημα τῆς ἀναγνωρίσεως ἐννόμων συνεπειῶν στὴν ὁμόφυλη σταθερὴ συμβίωση δὲν ὑπῆρχε οὔτε πανευρωπαϊκὸ consensus καὶ πρόκειται γιὰ διαδικασία σὲ πρόοδο, ἐνῷ τότε ἀκόμα (2010) οὔτε τὰ μισὰ εὐρωπαϊκὰ κράτη δὲν κατοχύρωναν νομικῶς τὴν ὁμόφυλη συμβίωση. Ἑπομένως ἡ Αὐστρία δὲν μποροῦσε νὰ κατηγορηθεῖ γιὰ παράβαση οὔτε τῶν ἄρθρων 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ.

Τὸ ΕΔΔΑ θεώρησε ὅτι: « 53. …, τὸ ἄρθρο 12 [τῆς ΕΣΔΑ] κατοχύρωσε τὴν παραδοσιακὴ ἔννοια τοῦ γάμου ὡς γάμου μεταξὺ ἑνὸς ἄνδρα καὶ μίας γυναίκας. Τὸ Δικαστήριο ἀναγνώρισε ὅτι ὁρισμένα συμβαλλόμενα κράτη εἶχαν ἐπεκτείνει τὸ γάμο σὲ συντρόφους τοῦ ἰδίου φύλου, ἀλλὰ συνέχισε λέγοντας ὅτι αὐτὸ ἀντικατοπτρίζει τὴ δική τους ἄποψη γιὰ τὸ ρόλο τοῦ γάμου στὶς κοινωνίες τους καὶ δὲν ἀπορρέει ἀπὸ τὴν ἑρμηνεία τοῦ θεμελιώδους δικαιώματος, ὅπως ὁρίζεται ἀπὸ τὰ συμβαλλόμενα κράτη στὴν [Εὐρωπαϊκὴ] Σύμβαση τοῦ 1950».

Ἐπιπλέον κρίθηκε ὅτι ὁ μεταγενέστερος αὐστριακὸς νόμος (2010) γιὰ τὴν καταχώριση τῶν συμβιωτικῶν σχέσεων ὁμοφυλόφιλων δὲν παραβίαζε τὸ δικαίωμα στὴν ἰδιωτικὴ ἢ οἰκογενειακὴ ζωή τους γιὰ τὸν λόγο ὅτι παρέλειψε νὰ προβλέψει δικαίωμα υἱοθεσίας ἀπὸ ὁμόφυλο ζευγάρι ἢ δικαίωμα τοῦ ἑνὸς μέλους τοῦ ὁμόφυλου ζευγαριοῦ νὰ υἱοθετήσει τὸ τέκνο τοῦ ἄλλου μέλους τοῦ ὁμόφυλου ζευγαριοῦ. Τὸ ΕΔΔΑ ἔκρινε ὅτι:

«103. … Ὡστόσο, οἱ αἰτοῦντες φαίνεται νὰ ὑποστηρίζουν ὅτι ἐὰν ἕνα κράτος ἐπιλέξει νὰ παράσχει στὰ ὁμόφυλα ζευγάρια ἐναλλακτικὸ τύπο ἀναγνώρισης, ὑποχρεοῦται νὰ τοὺς χορηγήσει ἕνα καθεστὼς τὸ ὁποῖο –ἔστω καὶ ἂν φέρει διαφορετικὸ τίτλο– θὰ εἶναι ἀντίστοιχο τοῦ γάμου ἀπὸ κάθε ἄποψη. Τὸ Δικαστήριο δὲν πείθεται ἀπὸ τὸ ἐπιχείρημα αὐτό. Ἀντιθέτως, θεωρεῖ ὅτι τὰ κράτη ἀπολαμβάνουν ἕνα ὁρισμένο περιθώριο ἐκτίμησης ὅσον ἀφορᾶ τὸ ἀκριβὲς καθεστὼς ποὺ παρέχεται μὲ ἐναλλακτικὰ μέσα ἀναγνώρισης».

Οἱ παραπάνω παραλείψεις τῆς αὐστριακῆς νομοθεσίας γιὰ τὴν θέσπιση γάμου ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ οἱ ἀπαγορεύσεις υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ ὁμόφυλα ζευγάρια μὲ καταχωρισμένη σχέση συμβιώσεως κρίθηκαν ἀπὸ τὸ ΕΔΔΑ ὅτι ἀνήκουν στὸ «ἐπιτρεπτὸ περιθώριο ἐκτιμήσεως» κάθε κράτους καὶ ὅτι δὲν παραβιάζουν τὸ δικαίωμα γάμου ἢ τὸ δικαίωμα ἰδιωτικῆς ἢ οἰκογενειακῆς ζωῆς τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν κατὰ τὰ ἄρθρα 12 ἢ 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ.

Τὰ ἴδια ὡς ἄνω ἔκρινε τὸ ΕΔΔΑ ὡς πρὸς τὴν εὐχέρεια τῶν κρατῶν νὰ ἀπαγορεύουν τὸν γάμο σὲ ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου καὶ στὶς ὑποθέσεις «Chapin & Charpentier κατὰ Γαλλίας» καὶ «Orlandi καὶ λοιποὶ κατὰ Ἰταλίας».

Σὲ ἄλλη γαλλικὴ ὑπόθεση («Frette κατὰ Γαλλίας») τὸ ΕΔΔΑ ἀπέρριψε προσφυγὴ ὁμοφυλόφιλου ἄνδρα, τοῦ ὁποίου ἡ αἴτηση υἱοθεσίας ὡς μονογονέως ἀπορρίφθηκε ἀπὸ τὶς γαλλικὲς ἀρχὲς καὶ ἀκολούθως ἡ σχετικὴ αἴτηση ἀκυρώσεώς του ἀπορρίφθηκε ἀπὸ τὸ γαλλικὸ Συμβούλιο τῆς Ἐπικρατείας. Ἡ Γαλλία ἀπάντησε στὸ ΕΔΔΑ ὅτι ἡ αἴτηση τοῦ προσφεύγοντος ἀπορρίφθηκε ὄχι ἁπλῶς ἐπειδὴ εἶναι ὁμοφυλόφιλος, ἀλλὰ ἐπειδὴ ἡ ἀνατροφὴ ἑνὸς παιδιοῦ ἀπὸ μονογονέα ἄνδρα, παρότι δὲν ἀπαγορεύεται ρητῶς στὴν νομοθεσία, θεωρήθηκε ἀπὸ τὶς ἁρμόδιες ὑπηρεσίες ὅτι δὲν παρεῖχε ἕνα πλῆρες πρότυπο γιὰ τὴν σχέση ἄνδρα καὶ γυναίκας. Εἰδικότερα ἡ Γαλλία προέβαλε ὅτι:

«36. Ἡ [γαλλικὴ] Κυβέρνηση ὑποστήριξε ὅτι ὁ σεξουαλικὸς προσανατολισμὸς τοῦ αἰτοῦντος δὲν ἦταν ὁ λόγος γιὰ τὴν ἄρνηση τῆς ἄδειας υἱοθεσίας. Παρατήρησαν ὅτι ἡ ἀπόφαση τῆς 3ης Μαΐου 1993 βασίστηκε πρωτίστως στὴν ἰδιότητά του ὡς ἄγαμου ἄνδρα χωρὶς στενοὺς δεσμοὺς μὲ κανένα γυναικεῖο πρότυπο. Σημείωσαν συναφῶς ὅτι ἡ ἀπουσία πατρικοῦ προτύπου εἶχε ἤδη ἀποτελέσει ἕναν ἀπὸ τοὺς λόγους ποὺ ἀναφέρθηκαν σὲ ἀπόφαση τοῦ γαλλικοῦ Συμβουλίου τῆς Ἐπικρατείας τῆς 18ης Φεβρουαρίου 1994 γιὰ τὴν ἀπόρριψη αἴτησης γιὰ ἄδεια υἱοθεσίας ἀπὸ ἀνύπαντρη γυναίκα. Ὁ δεύτερος λόγος τῆς ἀπόφασης ἀφοροῦσε τὶς δυσκολίες τοῦ προσφεύγοντος νὰ ἐκτιμήσει τὶς καθημερινὲς συνέπειες τῆς υἱοθεσίας, ὅπως σημειώνεται στὴν ἔκθεση ποὺ συνέταξαν οἱ κοινωνικοὶ λειτουργοὶ στὶς 2 Μαρτίου 1993 μετὰ τὴν ἐπίσκεψη στὸ σπίτι τοῦ κ. Frette γιὰ συνέντευξη. Ἐπιπλέον, ἐνῷ ἡ ἀναφορὰ στὴν «ἐπιλογὴ τοῦ τρόπου ζωῆς» περιελάμβανε ἀναμφισβήτητα τὸν σεξουαλικὸ προσανατολισμὸ τοῦ κ. Frette, αὐτὸς δὲν ἦταν ἡ μοναδικὴ πυξίδα του, καθὼς κάλυπτε ἐπίσης τὴν προσωπικὴ ἰδιότητά του ὡς ἔχει καί, γενικότερα, τὸν καθημερινὸ τρόπο ζωῆς του, ποὺ εἶχε ὁδηγήσει στὸ συμπέρασμα ὅτι δὲν ἦταν ἐξοπλισμένος, γιὰ νὰ προσφέρει σὲ ἕνα παιδὶ ἕνα κατάλληλο σπίτι ἀπὸ ψυχολογικὴ ἄποψη, ἀπὸ ἄποψη ἀνατροφῆς καὶ οἰκογένειας. Ἐπιπλέον, οὔτε ἡ ἀπόφαση τοῦ Διοικητικοῦ Πρωτοδικείου οὔτε ἡ ἀπόφαση τοῦ Συμβουλίου τῆς Ἐπικρατείας περιεῖχαν καμία ἔνδειξη ὅτι ἡ ἀπόφαση ἄρνησης τῆς ἄδειας τοῦ προσφεύγοντος βασιζόταν ἀποκλειστικὰ στὸν σεξουαλικό του προσανατολισμό, παρόλο ποὺ οἱ δύο ἀποφάσεις διέφεραν ὡς πρὸς τὴ λύση ποὺ υἱοθετήθηκε.

Ἀκόμη καὶ ἂν ἡ ἀπόφαση ἄρνησης ἔγκρισης βασιζόταν ἀποκλειστικὰ ἢ κυρίως στὸν σεξουαλικὸ προσανατολισμὸ τοῦ προσφεύγοντος, δὲν θὰ ὑπῆρχε καμία διάκριση εἰς βάρος του στὸ μέτρο ποὺ ὁ μόνος παράγοντας ποὺ ἐλήφθη ὑπόψη ἦταν τὰ συμφέροντα τοῦ παιδιοῦ ποὺ ἔπρεπε νὰ υἱοθετηθεῖ. Ἡ αἰτιολόγηση τῆς ἀπόφασης βρισκόταν στὸ ὑπέρτατο συμφέρον τοῦ παιδιοῦ, τὸ ὁποῖο ἀποτέλεσε τὴ βασικὴ βάση γιὰ ὅλη τὴ νομοθεσία ποὺ ἴσχυε γιὰ τὴν υἱοθεσία. Εἰδικότερα, ἀπὸ αὐτὴ τὴν ἄποψη, «τὰ δικαιώματα τοῦ παιδιοῦ θέτουν τὰ ὅρια τοῦ δικαιώματος ἀπόκτησης παιδιῶν», ὅπως ἐπεσήμανε ὁ κυβερνητικὸς Ἐπίτροπος (…). Τὸ δικαίωμα υἱοθεσίας ποὺ ἐπικαλεῖται ὁ προσφεύγων περιοριζόταν ἀπὸ τὰ συμφέροντά του πρὸς υἱοθεσία παιδιοῦ.

Τὰ κριτήρια ποὺ ἐφαρμόστηκαν γιὰ τὸν σκοπὸ αὐτὸ ἦταν ἀντικειμενικὰ καὶ εὔλογα. Ἡ διαφορὰ στὴ μεταχείριση προῆλθε ἀπὸ τὶς ἀμφιβολίες ποὺ ἐπικρατοῦσαν, ἐν ὄψει τῶν ἐπὶ τοῦ παρόντος δεδομένων γιὰ τὸ θέμα, σχετικὰ μὲ τὴν ἀνάπτυξη ἑνὸς παιδιοῦ ποὺ ἀνατράφηκε ἀπὸ ὁμοφυλόφιλο καὶ στερήθηκε τὸ διπλὸ μητρικὸ καὶ πατρικὸ πρότυπο. Δὲν ὑπῆρξε συναίνεση σχετικὰ μὲ τὸν πιθανὸ ἀντίκτυπο τῆς υἱοθεσίας ἀπὸ ἐνήλικα, ὁ ὁποῖος ἐπιβεβαίωσε ἀνοικτὰ τὴν ὁμοφυλοφιλία του, στὴν ψυχολογικὴ ἀνάπτυξη ἑνὸς παιδιοῦ καί, γενικότερα, στὴ μελλοντική του ζωή, καὶ τὸ ἐρώτημα δίχασε τόσο τοὺς εἰδικοὺς τῆς παιδικῆς ἡλικίας, ὅσο καὶ τὶς δημοκρατικὲς κοινωνίες στὸ σύνολό τους.

Οὔτε ὑπῆρξε συναίνεση γιὰ τὸ θέμα στὰ κράτη μέλη τοῦ Συμβουλίου τῆς Εὐρώπης. Μέχρι σήμερα [2002], μόνο ἡ Ὁλλανδία, ἡ ὁποία εἶχε πρόσφατα υἱοθετήσει νομοθεσία γιὰ τὸ θέμα, ἐπέτρεπε σὲ δύο ἄτομα τοῦ ἴδιου φύλου νὰ παντρευτοῦν, νὰ υἱοθετήσουν καὶ νὰ ἀναθρέψουν παιδιὰ μαζί. Πολλὰ ἀπὸ τὰ κράτη τῆς Εὐρωπαϊκῆς Ἕνωσης δὲν ἐπέτρεψαν σὲ μεμονωμένα ἄτομα νὰ ὑποβάλουν αἴτηση γιὰ υἱοθεσία, ἐνῷ ἄλλα ὑπέβαλαν τὴ δυνατότητα σὲ περιοριστικοὺς ὅρους, ἐπειδὴ ἡ υἱοθεσία ἀπὸ ὁμοφυλόφιλους, ποὺ ζοῦσαν μόνοι ἢ μὲ σύντροφο, δημιούργησε σοβαρὲς ἀμφιβολίες γιὰ τὸ ἂν αὐτὸ ἦταν πρὸς τὸ συμφέρον τοῦ παιδιοῦ.

Ἡ παντελὴς ἔλλειψη συναίνεσης ὡς πρὸς τὴ σκοπιμότητα νὰ ἐπιτρέπεται σὲ ἕναν ὁμοφυλόφιλο νὰ υἱοθετήσει ἕνα παιδὶ σημαίνει ὅτι τὰ κράτη πρέπει νὰ ἔχουν εὐρὺ περιθώριο ἐκτίμησης καί, σύμφωνα μὲ τὴ νομολογία τοῦ [Εὐρωπαϊκοῦ] Δικαστηρίου, δὲν ἐναπόκειται στὸ [Εὐρωπαϊκὸ] Δικαστήριο νὰ ὑποκαταστήσει τὶς ἐθνικὲς ἀρχὲς καὶ νὰ λάβει μία κατηγορηματικὴ ἀπόφαση γιὰ ἕνα τόσο λεπτὸ ζήτημα ὁρίζοντας μία ἑνιαία λύση. Ὡς ἐκ τούτου, ἡ [γαλλικὴ] Κυβέρνηση κατέληξε στὸ συμπέρασμα ὅτι δὲν ὑπῆρξε παραβίαση τοῦ ἄρθρου 14 τῆς Σύμβασης σὲ συνδυασμὸ μὲ τὸ ἄρθρο 8».

Τὸ ΕΔΔΑ δικαίωσε τὴ Γαλλία κρίνοντας: Α) ὅτι πράγματι ἀπόκειται στὰ κράτη μέρη τῆς Εὐρωπαϊκῆς Συμβάσεως (ΕΣΔΑ) νὰ κρίνουν ποιὸ εἶναι τὸ συμφέρον τοῦ πρὸς υἱοθεσία παιδιοῦ, β) ὅτι ὅταν μὲ τὸν θεσμὸ τῆς υἱοθεσίας παρέχεται ἀπὸ τὸ Κράτος οἰκογένεια σὲ ἕνα παιδὶ καὶ ὄχι παιδὶ σὲ μία οἰκογένεια –ἡ σημαντικὴ αὐτὴ φράση καταδεικνύει τὸ προβάδισμα γιὰ τὸ κράτος τῶν συμφερόντων τοῦ παιδιοῦ ἔναντι τῶν ἐνδιαφερόντων ὁποιουδήποτε ἐνήλικα ἐπιθυμεῖ νὰ μεγαλώσει ἕνα παιδὶ (ἐπιθυμία νὰ γίνει / νιώσει γονέας) καὶ ὅτι ἀπόκειται στὸ Κράτος νὰ τὰ σταθμίσει τὰ συμφέροντα τοῦ παιδιοῦ χωρὶς νὰ δεσμεύεται ἀπὸ τὸ ἐνδιαφέρον πρὸς υἱοθεσία τῶν αἰτούντων ἐνηλίκων.

Ἐπίσης κρίθηκε ἀπὸ τὸ ΕΔΔΑ ὅτι διεθνῶς ἐπικρατεῖ ἐπιστημονικὸς διχασμὸς γιὰ τὴν καταλληλότητα ἑνὸς περιβάλλοντος γονέων τοῦ ἰδίου φύλου γιὰ τὴν ἀνατροφὴ παιδιῶν καὶ ἑπομένως ὅτι ἡ αἰτιολογία ποὺ χρησιμοποίησαν οἱ γαλλικὲς ἀρχὲς ἦταν ἐπαρκὴς καὶ δὲν ἀποτελοῦσε δυσανάλογη παρέμβαση στὸ δικαίωμα υἱοθεσίας τοῦ προσφεύγοντος, οὔτε ἀθέμιτη διάκριση σὲ βάρος του:

«42. Ὅπως ὑποστήριξε ἡ Κυβέρνηση, ἐδῶ ἀμφισβητοῦνται τὰ ἀνταγωνιστικὰ συμφέροντα τοῦ αἰτοῦντος καὶ τῶν παιδιῶν ποὺ εἶναι ἐπιλέξιμα γιὰ υἱοθεσία. Τὸ γεγονὸς καὶ μόνο ὅτι δὲν προσδιορίζεται κανένα συγκεκριμένο παιδὶ κατὰ τὴν ὑποβολὴ τῆς αἴτησης γιὰ ἄδεια υἱοθεσίας δὲν συνεπάγεται κατ’ ἀνάγκη ὅτι δὲν ὑπάρχει ἀνταγωνιστικὸ συμφέρον. Υἱοθεσία σημαίνει «παροχὴ οἰκογένειας σὲ παιδί, ὄχι παροχὴ παιδιοῦ σὲ οἰκογένεια» καὶ τὸ κράτος πρέπει νὰ φροντίσει ὥστε τὰ ἄτομα ποὺ ἐπιλέγονται νὰ υἱοθετήσουν νὰ εἶναι αὐτὰ ποὺ μποροῦν νὰ προσφέρουν στὸ παιδὶ τὸ καταλληλότερο σπίτι ἀπὸ κάθε ἄποψη. Τὸ Δικαστήριο ἐπισημαίνει συναφῶς ὅτι ἔχει ἤδη διαπιστώσει ὅτι, ὅταν δημιουργεῖται οἰκογενειακὸς δεσμὸς μεταξὺ ἑνὸς γονέα καὶ ἑνὸς παιδιοῦ, «πρέπει νὰ ἀποδίδεται ἰδιαίτερη σημασία στὸ βέλτιστο συμφέρον τοῦ παιδιοῦ, τὸ ὁποῖο, ἀνάλογα μὲ τὴ φύση καὶ τὴ σοβαρότητά του, μπορεῖ νὰ ὑπερισχύουν ἐκείνων τῶν συμφερόντων τοῦ γονέα» (βλ. E.P. κατὰ Ἰταλίας, ἀρ. 31127/96, § 62, 16 Νοεμβρίου 1999, καὶ Johansen κατὰ Νορβηγίας, ἀπόφαση τῆς 7ης Αὐγούστου 1996, Reports 1996-III, σ. 1008, § 78). Πρέπει νὰ σημειωθεῖ ὅτι ἡ ἐπιστημονικὴ κοινότητα –ἰδιαίτερα οἱ εἰδικοὶ στὴν παιδικὴ ἡλικία, οἱ ψυχίατροι καὶ οἱ ψυχολόγοι– διχάζεται σχετικὰ μὲ τὶς πιθανὲς συνέπειες τῆς υἱοθεσίας ἑνὸς παιδιοῦ ἀπὸ ἕναν ἢ περισσότερους ὁμοφυλόφιλους γονεῖς, ἰδίως λαμβάνοντας ὑπ’ ὄψιν τὸν περιορισμένο ἀριθμὸ ἐπιστημονικῶν μελετῶν ποὺ ἔχουν διεξαχθεῖ γιὰ τὸ θέμα μέχρι σήμερα. Ἐπιπλέον, ὑπάρχουν μεγάλες διαφορὲς στὶς ἐθνικὲς καὶ διεθνεῖς ἀπόψεις, γιὰ νὰ μὴν ἀναφέρουμε τὸ γεγονὸς ὅτι δὲν ὑπάρχουν ἀρκετὰ πρὸς υἱοθεσία παιδιά, γιὰ νὰ ἱκανοποιήσουν τὴν ζήτηση γιὰ υἱοθεσία. Ὑπὸ τὶς συνθῆκες αὐτές, οἱ ἐθνικὲς ἀρχές, καὶ ἰδιαίτερα τὸ [γαλλικὸ] Συμβούλιο τῆς Ἐπικρατείας, τὸ ὁποῖο στήριξε τὴν ἀπόφασή του, μεταξὺ ἄλλων, στὶς μετρημένες καὶ λεπτομερεῖς παρατηρήσεις τοῦ Κυβερνητικοῦ Ἐπιτρόπου, εἶχαν θεμιτὸ καὶ εὔλογο δικαίωμα νὰ θεωρήσουν ὅτι τὸ δικαίωμα νὰ μπορεῖ νὰ υἱοθετήσει ὁ προσφεύγων, τὸ ὁποῖο ἐπικαλέσθηκε, δυνάμει τοῦ ἄρθρου 343-1 τοὺ [γαλλικοῦ] Ἀστικοῦ Κώδικα περιοριζόταν ἀπὸ τὰ συμφέροντα τῶν παιδιῶν ποὺ ἦταν ἐπιλέξιμα γιὰ υἱοθεσία, παρὰ τὶς νόμιμες ἐπιδιώξεις τοῦ προσφεύγοντος καὶ χωρὶς νὰ ἀμφισβητοῦνται οἱ προσωπικές του ἐπιλογές. Ἐάν ληφθεῖ ὑπ’ ὄψιν τὸ εὐρὺ περιθώριο ἐκτίμησης ποὺ πρέπει νὰ ἀφεθεῖ στὰ κράτη σὲ αὐτὸν τὸν τομέα καὶ ἡ ἀνάγκη προστασίας τῶν συμφερόντων τῶν παιδιῶν γιὰ τὴν ἐπίτευξη τῆς ἐπιθυμητῆς ἰσορροπίας, ἡ ἄρνηση ἔγκρισης τῆς υἱοθεσίας δὲν παραβίασε τὴν ἀρχὴ τῆς ἀναλογικότητας.

43. Ἐν ὀλίγοις, ἡ αἰτιολόγηση ποὺ δόθηκε ἀπὸ τὴν [γαλλικὴ] Κυβέρνηση φαίνεται ἀντικειμενικὴ καὶ λογικὴ καὶ ἡ διαφορετικὴ μεταχείριση, γιὰ τὴν ὁποία καταγγέλλεται δὲν εἰσάγει διακρίσεις κατὰ τὴν ἔννοια τοῦ ἄρθρου 14 τῆς Σύμβασης».

Ἡ παραπάνω ἀπόφαση τοῦ ΕΔΔΑ εἶναι κομβική, γιατί δικαιολόγησε τὴν ἐπιλογὴ ἑνὸς κράτους νὰ ἀπορρίψει τὸ αἴτημα υἱοθεσίας ἀπὸ ὁμοφυλόφιλο, ὄχι ἐπειδὴ εἶναι ὁμοφυλόφιλος, ἀλλὰ ἐπεκτείνοντας τὴν αἰτιολογία της κατὰ ἕνα βῆμα, ἐπειδὴ ἀνήκει στὴν ἐξουσία («περιθώριο ἐκτιμήσεως») κάθε κράτους νὰ θεωρεῖ ὅτι τὸ περιβάλλον ἀνατροφῆς ἑνὸς παιδιοῦ ἀπὸ δύο ἄνδρες, χωρὶς δηλαδὴ τὸ διπλό, πατρικὸ καὶ μητρικό, πρότυπο δὲν παρέχει τὰ ἐχέγγυα ἀσφαλοῦς καὶ ὑγιοῦς ἀναπτύξεώς του καὶ δὲν ἐξυπηρετεῖ τὰ συμφέροντα τοῦ παιδιοῦ, τὰ ὁποῖα πρέπει νὰ τίθενται πιὸ πάνω ἀπὸ τὸ ἀτομικὸ δικαίωμα – ἐπιθυμία τοῦ ὁμοφυλόφιλου ἐνήλικα νὰ γίνει γονέας.

Σὲ ἰταλικὴ ὑπόθεση (ὑπόθεση «Orlandi καὶ λοιποὶ κατὰ Ἰταλίας») τὸ ΕΔΔΑ ἔκρινε (2019) προσφυγὲς ὁμόφυλων ζευγαριῶν Ἰταλῶν ποὺ μετέβησαν στὴν ἀλλοδαπὴ καὶ συνῆψαν γάμο σὲ κράτος, ποὺ ἐπέτρεπε τὸν γάμο ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου, ἀλλὰ οἱ γάμοι τους δὲν ἀναγνωρίζονταν ἀπὸ τὴν Ἰταλία οὔτε ὡς πολιτικοὶ γάμοι, οὔτε ὡς ἄλλη μορφὴ ἀστικῆς ἑνώσεως ἕως τὸ 2010. Τὸ ΕΔΔΑ ἔκρινε ὅτι δὲν ὑπῆρξε παράβαση τῆς Ἰταλίας, ἐπειδὴ δὲν ἔχει νομοθετήσει γάμο ὁμόφυλων ζευγαριῶν:

«204. Ὅσον ἀφορᾶ τὴ νομικὴ ἀναγνώριση τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν, τὸ Δικαστήριο σημειώνει τὸ κίνημα ποὺ συνέχισε νὰ ἀναπτύσσεται μὲ ταχεῖς ρυθμοὺς στὴν Εὐρώπη μετὰ τὴν ἀπόφαση τοῦ Δικαστηρίου στὶς ὑποθέσεις Schalk καὶ Kopf καὶ συνεχίζει. Πράγματι, τὴν ἐποχὴ τῆς ἀπόφασης Oliari καὶ ἄλλων, ὑπῆρχε ἤδη μία ἰσχνὴ πλειοψηφία τῶν κρατῶν τοῦ Συμβουλίου τῆς Εὐρώπης (24 ἀπὸ τὰ 47) ποὺ εἶχαν ἤδη νομοθετηθεῖ ὑπὲρ μίας τέτοιας ἀναγνώρισης καὶ σχετικῆς προστασίας. Ἡ ἴδια ταχεῖα ἐξέλιξη εἶχε ἐντοπιστεῖ παγκοσμίως, μὲ ἰδιαίτερη ἀναφορὰ στὶς χῶρες τῆς Ἀμερικῆς καὶ τῆς Αὐστραλίας, δείχνοντας τὴ συνεχιζόμενη διεθνῆ κίνηση πρὸς τὴ νομικὴ ἀναγνώριση (βλ. Oliari καὶ Ἄλλοι, προαναφερθεῖσα, § 178). Μέχρι σήμερα, 27 χῶρες ἀπὸ τὰ 47 κράτη μέλη τοῦ Συμβουλίου τῆς Εὐρώπης ἔχουν ἤδη θεσπίσει νομοθεσία ποὺ ἐπιτρέπει στὰ ὁμόφυλα ζευγάρια νὰ ἀναγνωρίζεται ἡ σχέση τους (εἴτε ὡς γάμος εἴτε ὡς μορφὴ ἀστικῆς ἕνωσης ἢ καταχωρισμένης συμβίωσης) ….

205. Δὲν μπορεῖ νὰ εἰπωθεῖ τὸ ἴδιο γιὰ τὴν καταχώριση γάμων ὁμοφύλων ζευγαριῶν, ποὺ συνήφθησαν στὸ ἐξωτερικό, γιὰ τοὺς ὁποίους δὲν ὑπάρχει συναίνεση στὴν Εὐρώπη. Ἐκτὸς ἀπὸ τὰ κράτη μέλη τοῦ Συμβουλίου τῆς Εὐρώπης, ὅπου ἐπιτρέπεται ὁ γάμος ὁμοφύλων, οἱ συγκριτικὲς νομικὲς πληροφορίες ποὺ διαθέτει τὸ Δικαστήριο (περιορίζονται σὲ 27 χῶρες, ὅπου δὲν ἐπιτρεπόταν ὁ γάμος ὁμοφυλόφιλων ἐκείνη τὴν ἐποχὴ) ἔδειξαν ὅτι μόνο 3 ἀπὸ τὰ 27 ἄλλα κράτη μέλη ἐπέτρεψαν τὴν καταχώριση τέτοιων γάμων, παρὰ τὴν ἀπουσία (μέχρι σήμερα ἢ τὴν στιγμὴ ἐκείνη) στὸ ἐσωτερικό τους δίκαιο γάμου ὁμοφύλων (…). Ἔτσι, αὐτὴ ἡ ἔλλειψη συναίνεσης ἐπιβεβαιώνει ὅτι κατ’ ἀρχὴν πρέπει νὰ παρέχεται στὰ κράτη ἕνα εὐρὺ περιθώριο ἐκτίμησης, ὅσον ἀφορᾶ τὴν ἀπόφαση σχετικὰ μὲ τὸ ἂν θὰ καταχωριστοῦν ὡς γάμοι τέτοιοι γάμοι ποὺ ἔχουν συν­αφθεῖ στὸ ἐξωτερικό».

Τελικὰ τὸ ΕΔΔΑ κατεδίκασε τὴν Ἰταλία, ὄχι ἐπειδὴ ὑποχρεοῦτο νὰ ἀναγνωρίζει τοὺς τελεσθέντες στὴν ἀλλοδαπὴ γάμους Ἰταλῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν ὡς ἰσοδύναμους μὲ τοὺς τελούμενους στὴν Ἰταλία γάμους ἑτερόφυλων ζευγαριῶν, ἀλλὰ ἐπειδὴ δὲν ἔπρεπε νὰ ἔχει ἀφήσει ἀπόλυτο κενὸ στὴν νομοθεσία της σχετικὰ μὲ τὴν θέσπιση ἐννόμων συνεπειῶν ἀπὸ τὴν σταθερὴ συμβίωση ὁμοφυλόφιλων καὶ ὤφειλε νὰ ἔχει θεσπίσει ἐναλλακτικὸ τρόπο νομικῆς ἀναγνωρίσεως τῆς συμβιώσεως αὐτῆς, ποὺ βεβαίως ἐπιτρέπεται νὰ μὴ εἶναι νομικὰ ἰσοδύναμος μὲ τὸν γάμο ἄνδρα καὶ γυναίκας.

Στὴν πρόσφατη οὐκρανικὴ ὑπόθεση τὸ ΕΔΔΑ («Maymulakhin & Markiv κατά Οὐκρανίας»), χωρὶς νὰ ἀναιρεῖ τὰ προγενέστερα συμπεράσματα τῆς νομολογίας του, ἔκρινε ὅτι ἡ Οὐκρανία παραβίασε τὴν ΕΣΔΑ, ἐπειδὴ παρέλειψε νὰ νομοθετήσει ἕνα ἔστω ἐναλλακτικὸ (ἔναντι τοῦ γάμου) θεσμὸ νομικῆς ἀναγνωρίσεως τῆς σταθερῆς συμβιώσεως ἀτόμων τοῦ ἴδιου φύλου. Στὴν ὑπόθεση αὐτὴ ἕνα ζευγάρι ὁμοφυλόφιλων ποὺ συμβίωνε ζήτησε ἄδεια τελέσεως γάμου, ποὺ ἀπορρίφθηκε, ἐπειδὴ δὲν προβλέπεται γάμος μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου στὴν Οὐκρανία. Ἐπιπλέον εἶναι σημαντικό, ὅτι ἡ νομοθεσία τῆς Οὐκρανίας εἶχε θεσπίσει ἐναλλακτικὸ θεσμὸ ἀστικῆς ἑνώσεως χωρὶς γάμο, ἀλλὰ μόνο γιὰ τὰ ζευγάρια διαφορετικοῦ φύλου. Γιὰ τὸν λόγο αὐτὸ κρίθηκε ὅτι ἦταν ἀντίθετος μὲ τὰ ἄρθρα 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ ὁ ἀποκλεισμὸς τῶν προσφευγόντων ὄχι ἀπὸ τὸ δικαίωμα γάμου, τὸ ὁποῖο κατὰ τὸ ἄρθρο 12 ΕΣΔΑ κρίθηκε ὅτι ἀφοροῦσε μόνον τὸν γάμο μεταξὺ ἄνδρα καὶ γυναίκας, ἀλλὰ καὶ ἀπὸ τὸν ἐναλλακτικὸ θεσμὸ ἀστικῆς ἑνώσεως, καθὼς εἶχε νομοθετηθεῖ μόνο γιὰ τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια.

Ὅπως γίνεται ἀντιληπτὸ ἡ μείζων πρόταση σὲ μερικὲς ἀπὸ τὶς ἀνωτέρω ἀποφάσεις τοῦ ΕΔΔΑ ἦταν ὅτι, ἐπειδὴ πλέον ἡ πλειοψηφία τῶν εὐρωπαϊκῶν κρατῶν (ἤτοι τὰ 30) εἶχε νομοθετήσει τὴν ἀστικὴ ἕνωση ζευγαριῶν τοῦ ἰδίου φύλου, ἔπρεπε νὰ νομοθετηθεῖ ὁ θεσμὸς αὐτὸς ὑπὲρ τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ ἀπὸ τὰ ὡς ἄνω καταδικασθέντα κράτη. Τὸ ΕΔΔΑ χρησιμοποίησε ἕνα στατιστικὸ καὶ πλειοψηφικὸ κριτήριο, μολονότι στὴν θεωρία καὶ νομολογία γιὰ τὴν προστασία τῶν ἀτομικῶν δικαιωμάτων δὲν θεωρεῖται κρίσιμη ἡ γνώμη τῆς πλειοψηφίας γιὰ τὴν χορήγηση ἢ μὴ χορήγηση ἑνὸς δικαιώματος σὲ μέλη τῆς μειοψηφίας, ἀλλὰ τὸ ἐὰν τὸ δικαίωμα αὐτὸ στοιχειοθετεῖται νομικὰ (βλ. καὶ ἀπόφαση ΕΔΔΑ στὴν ὑπόθεση «Bayev καὶ λοιποὶ κατὰ Ρωσίας»: «70. Ἐν τούτοις… θὰ ἦταν ἀσύμβατο πρὸς τὶς ὑποκείμενες ἀξίες τῆς Σύμβασης, ἂν ἡ ἄσκηση τῶν δικαιωμάτων τῆς Σύμβασης ἀπὸ μία μειοψηφικὴ ὁμάδα εἶχε ἐξαρτηθεῖ ἀπὸ τὴν ἀποδοχή της ἀπὸ τὴν πλειοψηφία»).

Σημειώνεται ἐπίσης ὅτι τὸ ἄρθρο 8 παρ. 2 τῆς ΕΣΔΑ παρέχει στὰ κράτη εὐρὺ περιθώριο: α) θεσπίσεως ἐξαιρέσεων καὶ στὰ δικαιώματα ἰδιωτικῆς ἢ οἰκογενειακῆς ζωῆς μὲ βάση τὶς κρατοῦσες ἠθικὲς ἀξιολογήσεις, δηλαδὴ δυνάμει παραμέτρων ποὺ συνάδουν μὲ τὶς κατὰ τόπους κοινωνικὲς ἰδιαιτερότητες στὴν ρύθμιση τοῦ γάμου καὶ β) τῆς ἀναγνωρίσεως ἐννόμων συν­επειῶν στὴν συμβίωση ζευγαριῶν μὲ ἀστικὴ ἕνωση (ἄρθρο 8 παρ. 2 ΕΔΔΑ: «Δὲν ἐπιτρέπεται παρέμβαση δημόσιας ἀρχῆς στὴν ἄσκηση αὐτοῦ τοῦ δικαιώματος, ἐκτὸς ἐὰν ἡ ἐν λόγῳ παρέμβαση προβλέπεται ἀπὸ τὸν νόμο καὶ ἀποτελεῖ μέτρο τὸ ὁποῖο, σὲ μία δημοκρατικὴ κοινωνία, εἶναι ἀναγκαῖο γιὰ τὴν ἐθνικὴ ἀσφάλεια, τὴ δημόσια ἀσφάλεια, τὴν οἰκονομικὴ εὐημερία τῆς χώρας, τὴν προάσπιση τῆς τάξης καὶ τὴν πρόληψη ποινικῶν παραβάσεων, τὴν προστασία τῆς ὑγείας ἤ τῆς ἠθικῆς, ἢ τὴν προστασία τῶν δικαιωμάτων καὶ ἐλευθεριῶν τρίτων»).

Ἐπίσης τὸ ΕΔΔΑ ἔκρινε τὴν περίπτωση ὁμόφυλου ζευγαριοῦ Ἑλβετῶν ἀρρένων (μὲ ἀστικὴ ἕνωση), οἱ ὁποῖοι, ἐπειδὴ ἡ Ἑλβετία ἀπαγόρευε τὴν παρένθετη μητρότητα ὅσο καὶ τὴν υἱοθεσία σὲ μὴ ἔγγαμα ζευγάρια, μετέβησαν στὶς Η.Π.Α., προκειμένου ὁ ἕνας ἄνδρας νὰ ἀποκτήσει παιδὶ μέσῳ παρένθετης μητρότητας μὲ γενετικὸ ὑλικὸ δικό του καὶ ἄγνωστης γυναίκας, καὶ ἀκολούθως πέτυχαν στὶς ΗΠΑ τὴν ἔκδοση δικαστικῆς ἀποφάσεως καὶ ληξιαρχικῆς πράξεως γεννήσεως ποὺ ἀναγνώριζε ὡς γονεῖς τὸ ὁμόφυλο ζευγάρι. Τὸ ΕΔΔΑ θεώρησε ὅτι ἡ Ἑλβετία δὲν παραβίασε τὸ δικαίωμα προστασίας τῆς ἰδιωτικῆς ζωῆς τοῦ παιδιοῦ (ἄρθρο 8 ΕΣΔΑ), ἐπειδὴ ἀρνήθηκε νὰ ἐκδώσει ληξιαρχικὴ πράξη γεννήσεως μὲ καταχώριση τῶν δύο ἀρρένων ὡς γονέων (ἀνεγνώρισε μόνον ὡς πατέρα τὸν ἄνδρα ποὺ εἶχε βιολογικὴ σχέση πατρότητας μὲ τὸ ἀνήλικο) καὶ δὲν ἴσχυε στὸ ἔδαφός της ἡ αὐτοδίκαιη ἀναγνώριση γονικῆς σχέσεως ἀπὸ ὁμόφυλο ζευγάρι ποὺ συστήθηκε σὲ ἄλλο κράτος, ἐν ὄψει τοῦ ὅτι καταστρατηγοῦσε τὴν ἑλβετικὴ νομοθεσία. Τὸ ΕΔΔΑ κατεδίκασε τὴν Ἑλβετία, ὄχι ἐπειδὴ δὲν ἀνεγνώρισε αὐτοδικαίως τὴν ὕπαρξη συγγενικοῦ δεσμοῦ ποὺ εἶχε συσταθεῖ κατὰ τὴν νομοθεσία ἄλλου κράτους, ἀλλὰ ἐπειδή, μολονότι τὸ Ὁμοσπονδιακό της Δικαστήριο ἀναγνώρισε ὅτι (κατὰ τὴν ἔννοια τοῦ ἄρθρου 8 ΕΣΔΑ) ἀποτελοῦσαν «οἰκογενειακὴ κοινότητα» οἱ αἰτοῦντες ἄνδρες μὲ τὸ παιδὶ ποὺ γεννήθηκε μὲ παρένθετη μητρότητα, καθυστέρησε ἐπὶ 7 ἔτη καὶ 8 μῆνες (ἀπὸ τὴν ὑποβολὴ αἰτήματος υἱοθεσίας του ἀπὸ ἕνα ἐκ τῶν προσφευγόντων) νὰ νομοθετήσει ἐναλλακτικοὺς τρόπους ἐξ ἀρχῆς συστάσεως γονικῆς σχέσεως ὑπὲρ μέλους ὁμόφυλου ζευγαριοῦ (μὲ ἀστικὴ ἕνωση) καὶ παιδιοῦ, ὅπως τὴ δυνατότητα υἱοθεσίας.

Συμπερασματικὰ ἀπὸ τὴν νομολογία τοῦ Εὐρωπαϊκοῦ Δικαστηρίου γιὰ τὴν ἀπαγόρευση διακρίσεων κατὰ τὴν ἀπόλαυση τοῦ δικαιώματος ἰδιωτικῆς-οἰκογενειακῆς ζωῆς προκύπτει ὅτι:

α) ἔχει κύρια σημασία ποιὸ καθεστὼς νομικῆς ἀναγνωρίσεως στὶς ἐκτὸς γάμου συμβιώσεις ἑτερόφυλων προσώπων προβλέπει ἡ νομοθεσία κάθε κράτους μέρους τῆς ΕΣΔΑ. Καταδικάζονται γιὰ ἄνιση μεταχείριση – ἀθέμιτες διακρίσεις λόγω σεξουαλικοῦ προσανατολισμοῦ ἐκεῖνα τὰ κράτη ποὺ ἀναγνωρίζουν σὲ ἐκτὸς γάμου ἑτερόφυλα ζευγάρια δικαιώματα ποὺ δὲν ἀναγνωρίζουν σὲ ἐκτὸς γάμου ὁμόφυλα ζευγάρια,

β) δὲν προκύπτει ἀπὸ τὴν ΕΣΔΑ καμία ὑποχρέωση θεσπίσεως γάμου μεταξὺ ὁμοφυλόφιλων ποὺ συμβιώνουν μὲ συνέπειες ἰσοδύναμες πρὸς τὸν γάμο ἄνδρα καὶ γυναίκας. Ἀναγνωρίζεται ὅμως ἀπὸ τὸ ΕΔΔΑ ὑποχρέωση τῶν κρατῶν νὰ νομοθετήσουν ἐναλλακτικοὺς θεσμοὺς (π.χ. ἀστικὴ ἕνωση, σύμφωνο συμβιώσεως) μὲ διμερεῖς συνέπειες στὴν συμβιωτικὴ σχέση ἀτόμων ἰδίου φύλου, καὶ ὄχι στὴ σχέση τοῦ ὁμόφυλου ζευγαριοῦ μὲ τὸ φυσικὸ ἢ ἀπὸ υἱοθεσία τέκνο τοῦ ἑνὸς μέρους τῆς ὁμοφυλοφιλικῆς σχέσης, οὔτε ἀναγνωρίζεται ὑποχρέωση τοῦ κράτους νὰ νομοθετήσει δικαίωμα υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ ὁμόφυλο ζευγάρι,

γ) ὅταν νομοθετικὰ προβλέπεται σὲ κράτος – συμβαλλόμενο μέρος τῆς ΕΣΔΑ θεσμὸς ἀναγνωρίσεως ἐννόμων συνεπειῶν στὴν ἕνωση ζευγαριοῦ ἐκτὸς γάμου, τότε δὲν μπορεῖ νὰ ἀποκλείονται ἀπὸ αὐτὸν τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια, ἀφοῦ δὲν πρόκειται περὶ γάμου,

δ) ἐπιτρέπεται κατὰ τὴν ΕΣΔΑ ὁ ἐναλλακτικὸς ἔναντι τοῦ γάμου θεσμὸς τῆς ἀστικῆς ἑνώσεως ἑτερόφυλων καὶ ὁμόφυλων ζευγαριῶν νὰ μὴ εἶναι νομικὰ ἰσοδύναμος πρὸς τὸν γάμο ἑτερόφυλων ζευγαριῶν, ὅπως π.χ. νὰ μὴ ἐπιτρέπεται τὸ δικαίωμα υἱοθεσίας στὸ ζευγάρι ἢ δικαίωμα στὸ ἕνα μέλος τοῦ ζευγαριοῦ νὰ υἱοθετήσει τὸ τέκνο τοῦ ἄλλου μέλους τοῦ ζευγαριοῦ –στὴν Ἑλλάδα  αὐτὸς ὁ θεσμὸς εἶναι τὸ σύμφωνο συμβιώσεως τῶν ν. 3719/2008 καὶ 4356/2015,

ε) τὸ δικαίωμα ἐνήλικα νὰ γίνει γονέας μὲ υἱοθεσία ὑποχωρεῖ πάντοτε ἐνώπιον τῶν συμφερόντων τοῦ πρὸς υἱοθεσία παιδιοῦ, τὰ ὁποῖα προβαδίζουν,

στ) ἡ ΕΣΔΑ καταλείπει εὐρὺ περιθώριο ἐκτιμήσεως σὲ κάθε κράτος καὶ δὲν ἀποτελεῖ παράβαση τῶν ἄρθρων 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ ἡ ἄποψη τοῦ κράτους ὅτι τὸ περιβάλλον ἀναπτύξεως ἑνὸς υἱοθετουμένου παιδιοῦ πρέπει νὰ ἐξασφαλίζει πατρικὸ καὶ μητρικὸ πρότυπο καὶ τὸ παραδοσιακὸ σχῆμα ρόλων – σχέσεων ἄνδρα καὶ γυναίκας καὶ ὅτι ἑπομένως ἕνας ὁμοφυλόφιλος ἢ ζευγάρι ὁμοφυλόφιλων μποροῦν νὰ ἀποκλείονται ἀπὸ τὸ δικαίωμα υἱοθεσίας ὄχι ἐπειδὴ εἶναι ἠθικὰ ἀκατάλληλοι ὡς γονεῖς λόγω τῆς ὁμοφυλοφιλίας τους, ἀλλὰ ἐπειδὴ τὰ πρὸς υἱοθεσία παιδιὰ θὰ στερηθοῦν τὸ παραπάνω κοινωνικὸ πρότυπο οἰκογένειας καὶ σχέσεων ἄνδρα καὶ γυναίκας.

ΙΙΙ.Β. Χάρτης Θεμελιωδῶν Δικαιωμάτων τῆς Εὐρωπαϊκῆς Ἑνώσεως (Ἑνωσιακὸν δίκαιον)

Ὁ Χάρτης Θεμελιωδῶν Δικαιωμάτων τῆς Εὐρωπαϊκῆς Ἑνώσεως (ποὺ ἀναγνωρίσθηκε μὲ τὴν Συνθήκη γιὰ τὴν Εὐρωπαϊκὴ Ἕνωση (Ε.Ε.), ὅπως τροποποιήθηκε μὲ τὴν Συνθήκη τῆς Λισσαβώνας, ποὺ κυρώθηκε μὲ τὸν ν. 3671/2008, Α΄ 129), ὁρίζει στὸ ἄρθρο 7 ὅτι: «Κάθε πρόσωπο ἔχει δικαίωμα στὸ σεβασμὸ τῆς ἰδιωτικῆς καὶ οἰκογενειακῆς ζωῆς του, τῆς κατοικίας του καὶ τῶν ἐπικοινωνιῶν του» καὶ στὸ ἄρθρο 9 ὅτι: «Τὸ δικαίωμα γάμου καὶ τὸ δικαίωμα δημιουργίας οἰκογένειας διασφαλίζονται σύμφωνα μὲ τὶς ἐθνικὲς νομοθεσίες ποὺ διέπουν τὴν ἄσκησή τους». Ἑπομένως, τὸ ζήτημα τῆς προσβάσεως στὸν θεσμὸ τοῦ γάμου γιὰ ὁμόφυλα ζευγάρια καὶ στὸ δικαίωμα τῆς υἱοθεσίας ἔχει καταληφθεῖ στὴν εὐχέρεια τῶν κρατῶν μελῶν τῆς Ε.Ε. καὶ δὲν ἀποτελεῖ ἀντικείμενο ἑνωσιακῆς ρυθμίσεως (τοῦ δικαίου τῆς Ε.Ε.).

Τὸ Δικαστήριο τῆς Εὐρωπαϊκῆς Ἑνώσεως (Δ.Ε.Ε.) σὲ ὑπόθεση (Δ.Ε.Ε. C-673/16, ἀπόφαση τῆς 5.6.2018) ἀρνήσεως παροχῆς δικαιώματος διαμονῆς ἐκ μέρους τῆς Ρουμανίας σὲ Ἀμερικανὸ ὑπήκοο, ποὺ εἶχε συνάψει στὶς ΗΠΑ γάμο μὲ Ρουμάνο πολίτη, μὲ τὴν αἰτιολογία ὅτι ὁ γάμος ὁμόφυλου ζευγαριοῦ δὲν ἀναγνωριζόταν στὴν Ρουμανία, ἔκρινε ὅτι: Α) «… Ἐκ τῶν ἀνωτέρω προκύπτει ὅτι ἕνα κράτος μέλος δὲν εἶναι δυνατὸν νὰ ἐπικαλεῖται τὸ ἐθνικό του δίκαιο προκειμένου νὰ ἀποκλείσει τὴν ἀναγνώριση στὸ ἔδαφός του –ὅσον ἀφορᾶ τὴ χορήγηση καὶ μόνον παράγωγου δικαιώματος διαμονῆς σὲ ὑπήκοο τρίτου κράτους– τοῦ γάμου ποὺ συνῆψε ὁ ὑπήκοος τρίτου κράτους μὲ τὸν ἰδίου φύλου πολίτη τῆς Ἕνωσης ἐντὸς ἄλλου κράτους μέλους καὶ σύμφωνα μὲ τὴ νομοθεσία του», β) ὅτι: «Βεβαίως, ἡ προσωπικὴ κατάσταση, στὴν ὁποία ὑπάγονται οἱ σχετικοὶ μὲ τὸν γάμο κανόνες, ἀποτελεῖ τομέα ποὺ ἐμπίπτει στὴν ἁρμοδιότητα τῶν κρατῶν μελῶν, τὸ δὲ δίκαιο τῆς Ἕνωσης δὲν θίγει τὴν ἁρμοδιότητα αὐτὴ (βλ. συναφῶς, ἀποφάσεις τῆς 2ας Ὀκτωβρίου 2003, Garcia Avello, C-148/02, EU:C:2003:539, σκέψη 25, τῆς 1ης Ἀπριλίου 2008, Maruko, C-267/06, EU:C:2008:179, σκέψη 59, καθὼς καὶ τῆς 14ης Ὀκτωβρίου 2008, Grunkin καὶ Paul, C-353/06, EU:C:2008:559, σκέψη 16). Ἑπομένως, τὰ κράτη μέλη εἶναι ἐλεύθερα νὰ προβλέπουν ἢ νὰ μὴ προβλέπουν τὸν γάμο μεταξὺ προσώπων τοῦ ἰδίου φύλου (ἀπόφαση τῆς 24ης Νοεμβρίου 2016, D. Parris, C-443/15, EU:C:2016:897, σκέψη 59)», β) ὅτι «… παρότι τὰ κράτη μέλη εἶναι ἐλεύθερα νὰ ἐπιτρέπουν ἢ νὰ μὴ ἐπιτρέπουν τὸν γάμο μεταξὺ ὁμοφύλων, δὲν μποροῦν νὰ ἐμποδίζουν τὴν ἐλεύθερη διαμονὴ πολίτη τῆς Ἕνωσης, μὴ χορηγώντας στὸν ἰδίου φύλου σύζυγό του, ὑπήκοο τρίτης χώρας, παράγωγο δικαίωμα διαμονῆς στὸ ἔδαφός τους», καὶ ὅτι γ) «45. Στὸ πλαίσιο αὐτό, διαπιστώνεται ὅτι ἡ ὑποχρέωση ἑνὸς κράτους μέλους νὰ ἀναγνωρίσει τὸν γάμο μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἴδιου φύλου ποὺ ἔχει συναφθεῖ σὲ ἄλλο κράτος μέλος σύμφωνα μὲ τὴ νομοθεσία του, ἀποκλειστικῶς γιὰ τὴ χορήγηση παράγωγου δικαιώματος διαμονῆς σὲ ὑπήκοο τρίτου κράτους, δὲν θίγει τὸν θεσμὸ τοῦ γάμου στὸ πρῶτο αὐτὸ κράτος μέλος, ὁ ὁποῖος καθορίζεται στὸ ἐθνικὸ δίκαιο καὶ ὑπάγεται, ὅπως ὑπομνήσθηκε στὴ σκέψη 37 τῆς παρούσας ἀποφάσεως, στὴν ἁρμοδιότητα τῶν κρατῶν μελῶν. Ἡ ὑποχρέωση αὐτὴ δὲν ἐπιβάλλει στὸ ἐν λόγῳ κράτος μέλος νὰ προβλέψει, στὸ ἐθνικό του δίκαιο, τὸν θεσμὸ τοῦ γάμου μεταξὺ προσώπων τοῦ ἰδίου φύλου. Τὸ οἰκεῖο κράτος μέλος ὑποχρεοῦται ἁπλῶς νὰ ἀναγνωρίζει τέτοιους γάμους, ποὺ ἔχουν συναφθεῖ ἐντὸς ἄλλου κράτους μέλους σύμφωνα μὲ τὴ νομοθεσία του, ἀποκλειστικῶς καὶ μόνον ὥστε νὰ καθίσταται δυνατὴ ἡ ἄσκηση τῶν δικαιωμάτων ποὺ τὰ ἄτομα αὐτὰ ἀντλοῦν ἀπὸ τὸ δίκαιο τῆς Ἕνωσης».

Τὸ Δ.Ε.Ε. θεώρησε δὲ περαιτέρω ὅτι ἡ μὴ χορήγηση παράγωγου δικαιώματος διαμονῆς σὲ ὑπήκοο τρίτου κράτους ποὺ ἔχει συνάψει γάμο μὲ ἄτομο τοῦ ἰδίου φύλου – πολίτη τῆς Ε.Ε. στὸ ἔδαφος τρίτου κράτους, οὐσιαστικὰ θὰ ἐμπόδιζε καὶ τὸν πολίτη τῆς Ε.Ε. νὰ κυκλοφορεῖ καὶ νὰ διαμένει ἐλεύθερα στὸ ἔδαφος τῶν κρατῶν μελῶν τῆς Ε.Ε. μὲ ἀποτέλεσμα νὰ διαφέρει μεταξὺ κρατῶν μελῶν τῆς Ε.Ε. ἡ ἐλεύθερη κυκλοφορία πολιτῶν τῆς Ε.Ε. ἀνάλογα μὲ τὶς διατάξεις τῶν ἐθνικῶν δικαίων τῶν κρατῶν ὡς πρὸς τὸν γάμο μεταξὺ προσώπων τοῦ ἰδίου φύλου. Ἡ παραπάνω ὑπόθεση ὅμως εἶχε εἰδικὰ σχέση μὲ τὴν ἄσκηση ἑνωσιακῆς ἐλευθερίας κυκλοφορίας πολίτη τῆς Ε.Ε., ποὺ δὲν θὰ ἔπρεπε νὰ παρεμποδισθεῖ, καὶ ὄχι συνολικὰ μὲ τὸν θεσμὸ τοῦ γάμου, γιὰ τὸν ὁποῖο τὸ ΔΕΕ ἔκρινε ὅτι στὰ κράτη μέλη ἀπόκειται ἐὰν θὰ τὸν ἐπιτρέπουν ἢ ὄχι μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου καὶ δὲν προκύπτει καμία σχετικὴ ὑποχρέωση ἀπὸ τὸ Ἑνωσιακὸ δίκαιο.

Τὰ παραπάνω συμπεράσματα δὲν ἀνατρέπονται ἀπὸ παραπλήσιας σκοποθεσίας ἀποφάσεις τοῦ Δ.Ε.Ε., ποὺ ἀπέβλεψαν στὴ διασφάλιση ἑνιαίας ἐφαρμογῆς (ἴσης προστασίας) τῶν ἑνωσιακῶν ἐλευθεριῶν διαμονῆς καὶ κυκλοφορίας στὸ ἔδαφος τῶν κρατῶν μελῶν τῆς Ε.Ε. πρὸς ὄφελος τῶν πολιτῶν τους καί, ἀποκλειστικῶς γιὰ τὸν σκοπὸ αὐτό, συμπέραναν: Α) ὅτι δὲν ὑποχρεοῦνται ὅλα τὰ κράτη μέλη τῆς Ε.Ε. νὰ ἐπιτρέψουν τὸν γάμο ἢ τὴν ἀπὸ κοινοῦ γονεϊκὴ ἰδιότητα σὲ ὁμόφυλα ζευγάρια πολιτῶν τῆς Ε.Ε. ἢ νὰ ἀναγνωρίζουν ὡς ἔγκυρους στὸ ἔδαφός τους ὁμόφυλους γάμους καὶ γονεϊκὲς σχέσεις, ποὺ συνήφθησαν σὲ ἄλλα κράτη μέλη τῆς Ε.Ε., ἀλλὰ ἀντιθέτως, β) ὅτι ἡ ἐπιτρεπτὴ κατὰ τὸ Ἑνωσιακὸ δίκαιο ἐξουσία τῶν κρατῶν νὰ ἀποκλείουν τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια ἀπὸ οἰκογενειακοὺς θεσμοὺς καὶ ἔννομες σχέσεις ποὺ ἰσχύουν ὑπὲρ τῶν ἑτερόφυλων ζευγαριῶν δὲν μπορεῖ νὰ ἐξικνεῖται ἕως τὴν παρεμπόδιση τῆς ἀσκήσεως ἑνωσιακῶν ἐλευθεριῶν διαμονῆς καὶ κυκλοφορίας τῶν ὁμόφυλων ἐγγάμων ζευγαριῶν ἢ τῶν παιδιῶν τους ὡς πολιτῶν κράτους μέλους τῆς Ε.Ε., ὅταν ἡ ἄσκηση αὐτῶν τῶν ἐλευθεριῶν βασίζεται στὶς ἔννομες συνέπειες οἰκογενειακῶν θεσμῶν/γονεϊκῶν ἰδιοτήτων, ποὺ συστάθηκαν στὸ ἔδαφος ἄλλου κράτους μέλους τῆς Ε.Ε.

Εἰδικότερα, ἡ ἀπόφαση τοῦ Δ.Ε.Ε. τῆς 14ης.12.2021 (C-490/20) ἀσχολήθηκε μὲ τὴν ἄρνηση τῆς Βουλγαρίας νὰ χορηγήσει σὲ γυναίκα ὑπήκοό της ληξιαρχικὴ πράξη γεννήσεως παιδιοῦ της (ἦταν ἀπαραίτητη κατὰ τὸ βουλγαρικὸ δίκαιο γιὰ τὴν ἔκδοση ταυτότητας / διαβατηρίου του), ἐπειδὴ ἡ αἰτοῦσα ζήτησε νὰ ἀναφέρονται ἡ ἴδια καὶ ἡ σύζυγός της (συνῆψαν ὁμόφυλο γάμο στὸ Γιβραλτὰρ) ὡς μητέρες ἀνηλίκου τέκνου, γιὰ τὸ ὁποῖο εἶχε ἐκδοθεῖ ληξιαρχικὴ πράξη γεννήσεως στὴν Ἱσπανία, ποὺ τὶς ἀνέγραφε ὡς μητέρες του. Τὸ Δ.Ε.Ε. ἔκρινε ὅτι ἡ ἄρνηση τῆς Βουλγαρίας, βασιζόμενη στὸ ἐθνικό της δίκαιο, νὰ ἐκδώσει τὴν αἰτούμενη ληξιαρχικὴ πράξη γεννήσεως μὲ καταχωριζόμενους γονεῖς ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου δὲν παραβίαζε τὴν Συνθήκη Λειτουργίας τῆς Ε.Ε. (ΣΛΕΕ), ὅμως ἡ ἄρνηση ἐκδόσεως ἐγγράφου ταξιδιωτικοῦ ἢ ταυτοπροσωπίας πρὸς τὸν σκοπὸ τῆς ἐλεύθερης κυκλοφορίας τοῦ παιδιοῦ, μὲ τὸ ἐπιχείρημα ὅτι δὲν ἐπιτρεπόταν κατὰ τὸ ἐθνικό της δίκαιο νὰ ἀναγράφονται ὡς γονεῖς ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου (μεταξὺ τῶν ὁποίων καὶ ἡ ὑπήκοος κράτους μέλους τῆς Ε.Ε.), κατέληγε σὲ παρεμπόδιση τῆς ἐλευθερίας διαμονῆς καὶ κυκλοφορίας μέσα στὸ ἔδαφος τῆς Ε.Ε. τοῦ τέκνου πολίτη τῆς Ἑνώσεως (κατὰ παράβαση τοῦ Ἑνωσιακοῦ δικαίου), ὥστε ἡ Βουλγαρία ὤφειλε νὰ ἐκδώσει τὸ ζητούμενο ἔγγραφο (ταξιδιωτικὸ ἢ ταυτότητα) ποὺ θὰ διευκόλυνε τὴν ἐλευθερία κυκλοφορίας (ἔστω χωρὶς ληξιαρχικὴ πράξη, ποὺ ἦταν προϋπόθεση ἐκδόσεως τοῦ ἐγγράφου αὐτοῦ κατὰ τὸ βουλγαρικὸ δίκαιο).

Σὲ περιπτώσεις ὅπως ἀνωτέρω, τὰ μέλη ὁμόφυλου ζευγαριοῦ (ποὺ υἱοθέτησαν ἀπὸ κοινοῦ παιδὶ ἢ ὁ ἕνας τὸ φυσικὸ τέκνο τοῦ ἄλλου), ἐκ τῶν ὁποίων ὁ ἕνας τουλάχιστον εἶναι πολίτης τῆς Εὐρ. Ἑνώσεως θὰ θεωροῦνται ἀπὸ ὅσα κράτη μέλη τῆς Ε.Ε. δὲν προβλέπουν στὸ δίκαιό τους τὴν ὁμόφυλη γονεϊκότητα, ὡς γονεῖς μόνον γιὰ τὶς ἀνάγκες καταγραφῆς τους σὲ ἔγγραφα ταξιδιωτικὰ ἢ ταυτοπροσωπίας τοῦ παιδιοῦ, ὥστε νὰ διασφαλίζεται ἡ ἐλευθερία κυκλοφορίας – διαμονῆς του ἐντὸς τῆς Ε.Ε.. Τὰ τελευταῖα ὅμως κράτη δὲν ὑποχρεοῦνται νὰ τοὺς θεωροῦν συνολικῶς ὡς συζύγους ἢ ὡς γονεῖς μέσα στὴν ἔννομη τάξη τους (π.χ. κατὰ τὸ οἰκογενειακὸ ἢ κληρονομικὸ ἢ ληξιαρχικὸ δίκαιό τους), στὸ μέτρο δηλαδὴ ποὺ οἱ ἀπαγορευτικὲς ρυθμίσεις τους δὲν ἐμποδίζουν τὴν ἄσκηση δικαιωμάτων εἰσόδου, διαμονῆς καὶ κυκλοφορίας κατὰ τὸ δίκαιο τῆς Ε.Ε..

Ἐκ πρώτης ὄψεως οἱ παραπάνω ἐξισορροπητικὲς λύσεις τοῦ Δ.Ε.Ε. μοιάζουν νὰ ἐπιλέγουν τὴν μέθοδο τοῦ ρυθμιστικοῦ κατακερματισμοῦ τῆς προσωπικῆς καταστάσεως ἀφ’ ἑνὸς τῶν παιδιῶν ποὺ υἱοθετήθηκαν ἀπὸ ὁμόφυλα ζευγάρια καὶ ἀφ’ ἑτέρου τῶν μελῶν τῶν ἐγγάμων ὁμόφυλων ζευγαριῶν, ποὺ ἀναγνωρίσθηκαν ὡς γονεῖς παιδιοῦ ἢ συνῆψαν γάμο σὲ κράτος μέλος τῆς Ε.Ε., ποὺ ἐπιτρέπει αὐτὲς τὶς ἔννομες σχέσεις, ἀλλὰ πλέον διαμένουν σὲ ἕτερο κράτος μέλος μὲ νομοθεσία ποὺ δὲν τὶς κατοχυρώνει. Ἡ θέσπιση ἢ ἑρμηνευτικὴ διαστολὴ τῶν δικαιωμάτων τοῦ Ἑνωσιακοῦ δικαίου, ὅπως τῆς ἐλεύθερης διαμονῆς καὶ κυκλοφορίας γιὰ τοὺς συζύγους καὶ τὰ τέκνα ἐγγάμων πολιτῶν τῆς Ε.Ε., ἐπειδὴ κατ’ ἀνάγκην ἰσχύουν καὶ σὲ κράτη μέλη τῆς Ε.Ε., τὰ ὁποῖα, ὡς ἔχουν ἐξουσία, ἀναγνωρίζουν τὸν θεσμὸ τοῦ γάμου καὶ τῆς υἱοθεσίας ὑπὲρ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου, ποὺ μποροῦν νὰ καθίστανται ἔγγαμα καὶ γονεῖς στὴν ἐπικράτειά τους, ὑποχρεώνουν, λόγῳ τῆς ἑνιαίας ἐφαρμογῆς τῶν δικαιωμάτων τοῦ Ἑνωσιακοῦ δικαίου, τὰ λοιπὰ κράτη μέλη, ποὺ δὲν ἔχουν θεσπίσει γάμο ὁμοφύλων καὶ ὁμόφυλη γονεϊκότητα, νὰ ἀναγνωρίζουν στὰ ὁμόφυλα ζευγάρια αὐτὰ καὶ στὰ υἱοθετημένα παιδιά τους ὅσα ἑνωσιακὰ δικαιώματα π.χ. εἰσόδου, κυκλοφορίας, διαμονῆς στὸ ἔδαφός τους –καὶ μόνον αὐτὰ– προβλέπονται ὑπὲρ τῶν ἐγγάμων ζευγαριῶν (ἀποτελούμενων τουλάχιστον ἀπὸ ἕνα πολίτη τῆς Ε.Ε.) καὶ ὑπὲρ τῶν παιδιῶν πολίτη τῆς Ε.Ε..

Φυσικά, κατὰ τὸν τρόπο αὐτό, τὸ ΔΕΕ ἀνέχεται νὰ διεξάγεται ἕνα καταχρηστικὸ «jus shopping», ὥστε ὁμόφυλα ζευγάρια (πολιτῶν ἢ πολίτη τῆς Ε.Ε.) νὰ ἐπιλέγουν τὰ κράτη μέλη ἐκεῖνα (κράτη ὑποδοχῆς), τὸ δίκαιο τῶν ὁποίων προβλέπει οἰκογενειακοὺς θεσμοὺς μεταξὺ ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ παιδιῶν, καὶ νὰ μεταβαίνουν ἐκεῖ μὲ ἀποκλειστικὸ σκοπὸ τὴν τέλεση στὸ ἔδαφός τους ὁμόφυλων γάμων ἢ/καὶ υἱοθεσιῶν, προκειμένου νὰ παρακάμψουν τὴν ἀπαγόρευση τῶν ἀνωτέρω ἐννόμων σχέσεων ἀπὸ τὸ κράτος ἰθαγένειάς τους, καὶ νὰ ἐπιστρέφουν στὸ κράτος ἰθαγένειάς τους αἰτούμενοι νὰ χορηγηθεῖ δικαίωμα εἰσόδου καὶ διαμονῆς στὸν ὁμόφυλο σύζυγό τους ἢ στὸ ἀπὸ κοινοῦ υἱοθετημένο τέκνο τους ἢ στὸ φυσικὸ τέκνο τους, ποὺ υἱοθέτησε τὸ ἕτερο μέλος τοῦ ὁμόφυλου ζευγαριοῦ.

Ἡ ἀνωτέρω καζουιστικὴ νομολογία τοῦ Δ.Ε.Ε., σὲ ὅ,τι ἀφορᾶ μόνον τὴν ἄσκηση ἑνωσιακῶν ἐλευθεριῶν διαμονῆς καὶ κυκλοφορίας μὲ στόχο τὴν μὴ παρεμπόδιση τῆς συμβιώσεως ὁμόφυλων ζευγαριῶν, πόρρω ἀπέχει ἀπὸ τὴν συναγωγὴ συμπεράσματος περὶ ὑποχρεώσεως τῶν κρατῶν μελῶν τῆς Ε.Ε. νὰ ἀναγνωρίσουν τοὺς ὁμόφυλους γάμους ἢ ληξιαρχικὲς πράξεις γεννήσεως ἢ τὶς υἱοθεσίες παιδιῶν ἀπὸ ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου ποὺ εἶναι πολίτες τους, ἐπειδὴ ἔλαβαν χώρα σὲ ἄλλο κράτος μέλος τῆς Ε.Ε.. Παράλληλα, ἡ ἑνωσιακὴ ὑποχρέωση μὴ παρεμποδίσεως τῆς εἰσόδου καὶ διαμονῆς ὁμόφυλων συζύγων καὶ τῶν υἱοθετημένων παιδιῶν τους στὴν ἐπικράτεια κράτους μέλους τῆς Ε.Ε., ποὺ δὲν ἐπιτρέπει γάμο καὶ ἀπὸ κοινοῦ γονεϊκότητα σὲ ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου, ἐν ὀλίγοις ἡ ὑποχρέωση τῶν κρατῶν μελῶν τῆς Ε.Ε. νὰ μὴ διακόπτουν τὴν συμβίωσή τους στὸ ἔδαφός τους, δὲν ἰσοδυναμεῖ μὲ νομικὴ ἀναγνώριση τοῦ ὁμόφυλου γάμου τους ἢ τῆς ἀπὸ κοινοῦ γονεϊκῆς τους ἰδιότητας.

Ἡ προστασία/μὴ ἀπαγόρευση ἀπὸ κράτος μέλος ἑνὸς πραγματικοῦ γεγονότος (τῆς συμβιώσεως/ κοινῆς ζωῆς) στὸ πλαίσιο ἔννομης σχέσεως, ποὺ συστήθηκε σὲ ἄλλο κράτος (ὁμόφυλου γάμου ἢ υἱοθεσίας ἀπὸ ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου), εἶναι νομικὰ διάφορο ζήτημα ἀπὸ τὴν ἀναγνώριση τοῦ κύρους τῆς ἔννομης σχέσεως per se (καὶ τῶν συνεπειῶν οἰκογενειακοῦ, κληρονομικοῦ δικαίου κ.λπ.).

IV. Συνιστᾶται μὲ τὸ σύμφωνο συμβιώσεως «οἰκογένεια»;

Α. Ἡ θέσις τῆς τυπικῆς νομοθεσίας

Τὸ ἄρθρο 5 τοῦ ν. 4356/2015 ποὺ ἐπεξέτεινε τὸ σύμφωνο συμβιώσεως ὑπὲρ τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν προβλέπει τὴν ἀναλογικὴ ἐφαρμογὴ τῶν διατάξεων γιὰ τὶς σχέσεις συζύγων στὶς σχέσεις τῶν συμβαλλομένων μερῶν τοῦ συμφώνου: «1. Στὶς προσωπικὲς σχέσεις τῶν μερῶν τοῦ συμφώνου μεταξύ τους ἐφαρμόζονται ἀναλόγως οἱ διατάξεις γιὰ τὶς σχέσεις τῶν συζύγων ἀπὸ τὸ γάμο, … 2. Στὶς μὴ προσωπικὲς σχέσεις τῶν μερῶν μεταξύ τους ἐφαρμόζονται ἀναλόγως οἱ διατάξεις γιὰ τὶς σχέσεις τῶν συζύγων ἀπὸ τὸ γάμο, ἐκτὸς ἂν τὰ μέρη τὶς ρυθμίσουν διαφορετικὰ κατὰ τὴ σύναψη τοῦ συμφώνου…».

Ἐπίσης ὁ ν. 4356/2015 προβλέπει στὸ ἄρθρο 11 τεκμήριο πατρότητας γιὰ παιδιὰ ποὺ γεννιοῦνται κατὰ τὴ διάρκεια συμφώνου συμβιώσεως ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ ἢ ἕως 300 ἡμέρες μετὰ ἀπὸ τὴν λήξη ἢ ἀκύρωση τοῦ συμφώνου συμβιώσεως ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ.

Τὸ Συμβούλιο τῆς Ἐπικρατείας (ἀπόφαση 2003/2018 Γ΄ Τμῆμα) κρίνοντας παρεμπιπτόντως τὴν συνταγματικότητα τοῦ ν. 4356/2015, ποὺ ἐπεξέτεινε τὸ σύμφωνο συμβιώσεως καὶ σὲ ὁμόφυλα ζευγάρια, ἔκρινε ὅτι μὲ τὸ σύμφωνο συμβιώσεως ἀναγνωρίζονται «οἰκογενειακοὶ δεσμοὶ» στὰ ὁμόφυλα ζευγάρια, χωρὶς νὰ κάνει ρητῶς λόγο γιὰ «οἰκογένεια» ὑπὸ τὴν ἔννοια τοῦ ἄρθρου 21 παρ. 1 τοῦ Συντάγματος:

«Ἐπειδή, μὲ τὸν ν. 4356/2015 «Σύμφωνο συμβίωσης, ἄσκηση δικαιωμάτων, ποινικὲς καὶ ἄλλες διατάξεις» (Α΄ 181), ποὺ θεσπίστηκε μετὰ τὴν καταδίκη τῆς Χώρας ἀπὸ τὸ Εὐρωπαϊκὸ Δικαστήριο τῶν Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου (Ε.Δ.Δ.Α.) στὴν ὑπόθεση Βαλλιανάτος κ.ἄ. κατὰ Ἑλλάδας τῆς 7-11-2013, ὁ νομοθέτης ἐπεδίωξε, κατὰ τὰ διαλαμβανόμενα στὴ σχετικὴ αἰτιολογικὴ ἔκθεση, τὸν ἐκσυγχρονισμὸ τῆς νομοθεσίας γιὰ τὸ σύμφωνο συμβίωσης πρὸς δύο βασικὲς κατευθύνσεις: ἀφενὸς τὴν ἐπέκταση τῆς ἰσχύος τοῦ συμφώνου καὶ στὰ ὁμόφυλα ζευγάρια, ἀφετέρου τὴν ἐνίσχυση τῶν συνεπειῶν του, μὲ τὴν ἀναγνώριση οἰκογενειακῶν δεσμῶν μεταξὺ τῶν μερῶν, διατηρουμένων, ὅμως, τῶν τριῶν βασικῶν χαρακτηριστικῶν, ποὺ ἐπεσήμαινε ἡ αἰτιολογικὴ ἔκθεση τοῦ ν. 3719/2008 ὡς πρὸς τὸ ἀρχικὸ σύμφωνο συμβίωσης: (α) τοῦ ἀμιγῶς συμβατικοῦ τύπου κατάρτισης τοῦ συμφώνου, (β) τῆς δυνατότητας τῶν μερῶν νὰ ρυθμίσουν μὲ μεγαλύτερη ἐλευθερία, σὲ σχέση μὲ τὸν γάμο, τὶς περιουσιακές τους σχέσεις καὶ (γ) τοῦ ἐλευθέρως καὶ μονομερῶς διαλυτοῦ τοῦ συμφώνου, χωρὶς παρέμβαση δικαστικῆς ἢ ἄλλης ἀρχῆς. «Σὲ ὅ,τι ἀφορᾶ τὶς ἑνώσεις τῶν ὁμόφυλων προσώπων», ἡ αἰτιολογικὴ ἔκθεση τοῦ ν. 4356/2015 ἀναφέρεται στὴν ἀνωτέρω «καταδίκη τῆς Ἑλλάδας… γιὰ τὴν παραβίαση τῶν ἄρθρων 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ, γιὰ τὸ λόγο ὅτι ὁ ν. 3719/2008 ἀποκλείει τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια ἀπὸ τὴ δυνατότητα σύναψης συμφώνου συμβίωσης», τονίζει δὲ ὅτι «ἡ ἀναγκαιότητα τῆς νομικῆς, ἐπίσημης ἀναγνώρισής τους προκύπτει ἀπὸ τὶς ἀρχὲς τῆς ἰσότητας τῶν πολιτῶν καὶ τοῦ σεβασμοῦ τῆς διαφορετικότητας, ὅπως αὐτὰ προστατεύονται ἤδη στὸ ἑλληνικὸ Σύνταγμα καὶ στὴν ΕΣΔΑ» καὶ ὅτι συνιστᾶ «ὑποχρέωση τῆς πολιτείας νὰ ἐγγυηθεῖ τὴν ἰσότιμη ἀπόλαυση τῶν δικαιωμάτων γιὰ ὅλους, ὡς θεμελιώδη ἀρχὴ τοῦ ἐσωτερικοῦ, διεθνοῦς καὶ εὐρωπαϊκοῦ δικαίου, ἡ ὁποία βρίσκεται στὸν πυρῆνα μίας σύγχρονης ἔννοιας δημόσιας τάξης», καθὼς καὶ ὅτι «…ἡ Ἑλλάδα εἶναι ἀπὸ τὶς τελευταῖες χῶρες τῆς Εὐρώπης ὅπου τὰ ὁμόφυλα ἄτομα δὲν διαθέτουν κάποιο πλαίσιο ἐπίσημης ἀναγνώρισης τῆς σχέσης τους … ἡ ἀνυπαρξία νομικῆς ἀναγνώρισης … προξενεῖ μεγάλες δυσκολίες καὶ ἐμπόδια στὴν καθημερινή τους ζωὴ … Ὀφείλει ἑπομένως ἡ χώρα μας νὰ δώσει μία λύση στὰ συγκεκριμένα ζητήματα. Ἡ ἀναγνώριση … τῆς συμβίωσης τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν δὲν θέτει σὲ κίνδυνο οὔτε τὸ γάμο, οὔτε ἄλλους συνταγματικὰ προστατευόμενους θεσμοὺς καὶ ἀξίες … ἀναγνωρίζεται ὅμως ὅτι καὶ ἄλλες μορφὲς συμβιωτικῶν σχέσεων ἐγκαθιδρύουν οἰκογενειακοὺς δεσμοὺς» καὶ ὅτι:  «Τὸ οἰκογενειακὸ δίκαιο ἔχει, πράγματι, ὑποστεῖ τὶς τελευταῖες τέσσερις δεκαετίες τροποποιήσεις καὶ ἀναμορφώσεις, ποὺ ἀντανακλοῦν τὶς μεταβολὲς τῶν κοινωνικῶν ἀντιλήψεων, ὅπως ἡ θέσπιση, μὲ τὸν ν. 1250/1982, τοῦ πολιτικοῦ γάμου, ἡ μεταρρύθμιση τοῦ ν. 1329/1983 (θέσπιση ἰσότητας δικαιωμάτων καὶ ὑποχρεώσεων μεταξὺ τῶν συζύγων, κατάργηση τῆς προίκας, ἀντικατάσταση τῆς πατρικῆς ἐξουσίας ἀπὸ τὴ γονικὴ μέριμνα, ἐνίσχυση τῆς θέσης τῶν παιδιῶν ποὺ γεννῶνται ἐκτὸς γάμου, θέσπιση τοῦ συναινετικοῦ διαζυγίου κ.λπ.), ἡ πρόβλεψη καὶ ρύθμιση, μὲ τὸν ν. 3089/2002, τῆς ἰατρικῶς ὑποβοηθούμενης ἀναπαραγωγῆς, καθὼς καὶ ἡ θέσπιση καὶ ρύθμιση, ἀρχικῶς μὲ τὸν ν. 3719/2008, τοῦ συμφώνου συμβίωσης ἑτεροφύλων, στὴ συνέχεια δέ, μὲ τὸν ν. 4356/2015, τοῦ συμφώνου συμβίωσης ἀνεξαρτήτως φύλου τῶν μερῶν» καὶ τέλος ὅτι: «Δὲν στοιχειοθετεῖται, συνεπῶς, ἡ προσβολή, μὲ τὶς διατάξεις τοῦ ν. 4356/2015 περὶ συμφώνου συμβίωσης ὁμοφύλων, τοῦ γάμου καὶ τῆς δι’ αὐτοῦ ἱδρυόμενης οἰκογένειας, καί, ἑπομένως, οὔτε καὶ ἡ βλάβη, τὴν ὁποία οἱ Ἱερὲς Μητροπόλεις, Μητροπολίτες καὶ λοιποὶ κληρικοὶ ἐπικαλοῦνται ὡς ἐκ τῆς ἀποστολῆς τῆς Ἐκκλησίας, στὰ πλαίσια τοῦ θεσμικοῦ της ρόλου, νὰ μεριμνᾶ γιὰ τὴν προστασία καὶ ἐξύψωση τῶν θεσμῶν αὐτῶν».

Ἡ αἰτιολογικὴ ἔκθεση τοῦ ν. 4356/2015 γιὰ τὸ σύμφωνο συμβιώσεως ἀναφέρει, πλὴν ἄλλων, ὅτι: «Γενικότερα, τὸ ΕΔΔΑ ἔχει διευρύνει σηµαντικὰ τὴν ἔννοια τῆς «οἰκογενειακῆς ζωῆς», κρίνοντας ὅτι αὐτὴ συνιστᾶ πραγµατικὸ ζήτηµα, τὸ ὁποῖο ἐξαρτᾶται ἀπὸ τὴν ὕπαρξη οὐσιαστικῶν στενῶν προσωπικῶν δεσµῶν (ΕΔΔΑ, Τµήµα Εὐρείας Σύνθεσης, Κ. καὶ Τ. κατὰ Φινλανδίας, 12.7.2001, παρ. 150). Μὲ τὴν ἑρµηνεία αὐτὴ τὸ ΕΔΔΑ ἀποτυπώνει τὴν ποικιλοµορφία τῶν σύγχρονων οἰκογενειακῶν σχέσεων καὶ τὴν ἐξέλιξη τῶν κοινωνικῶν ἀντιλήψεων κατὰ τὶς τελευταῖες δεκαετίες. Ἔτσι, πέρα ἀπὸ τὴν οἰκογένεια ποὺ θεµελιώνεται σὲ γάµο, προστατεύονται ἐπίσης οἱ δεσµοὶ ποὺ ἀναπτύσσονται ἐντὸς τῶν defacto οἰκογενειακῶν σχέσεων (ΕΔΔΑ, Kearns κατὰ Γαλλίας, 10.1.2008, παρ. 72, Johnston κατὰ Ἰρλανδίας, 18.12.1986 παρ. 56). Εἰδικότερα, ὡς πρὸς τὰ ὁµόφυλα ζευγάρια, τὸ ΕΔΔΑ ἔχει ἀποφανθεῖ ὅτι ἕνα ζευγάρι ὁµοφύλων, τὸ ὁποῖο διαβιώνει σὲ σταθερὴ σχέση ἀπολαµβάνει «οἰκογενειακὴ ζωὴ» (ΕΔΔΑ, Schalk καὶ Κopf κατὰ Αὐστρίας, 24.6.2010, παρ. 94). … Ἡ ἀναγνώριση ἐξάλλου τῆς συµβίωσης τῶν ὁµόφυλων ζευγαριῶν δὲν θέτει σὲ κίνδυνο οὔτε τὸ γάµο, οὔτε ἄλλους συνταγµατικὰ προστατευόµενους θεσµοὺς καὶ ἀξίες: καὶ µετὰ ἀπὸ αὐτὴ τὴν ἀναγνώριση ὅποιος ἐπιθυµεῖ νὰ συνάψει γάµο µπορεῖ νὰ τὸ πράξει (ἄρα δὲν ὑπάρχει ἀντίθεση µὲ τὸ ἄρθρο 21 παράγραφος 1 τοὺ  Συντά-γµατος ποὺ προστατεύει τὸ γάµο), ἀναγνωρίζεται ὅµως ὅτι καὶ ἄλλες µορφὲς συµβιωτικῶν σχέσεων ἐγκαθιδρύουν οἰκογενειακοὺς δεσµούς».

Ἡ νομολογία τοῦ ΕΔΔΑ μέχρι στιγμῆς ἔχει δεχθεῖ ὅτι πρέπει νὰ ἀπολαύουν τοῦ δικαιώματος προστασίας τῆς «οἰκογενειακῆς ζωῆς» καὶ οἱ ὁμοφυλόφιλοι ποὺ συμβιώνουν σταθερὰ καὶ ὅτι περαιτέρω τὰ κράτη ὀφείλουν νὰ λαμβάνουν καὶ θετικὰ μέτρα ἀναγνωρίσεώς της, ἀλλὰ ὄχι ὅτι τὰ κράτη μέρη τῆς ΕΣΔΑ εἶναι ὑποχρεωμένα νὰ θεσπίσουν πολιτικὸ γάμο ὁμοφυλόφιλων ἢ δικαίωμα υἱοθεσίας ὑπὲρ ὁμόφυλων ζευγαριῶν.

Τὸ ΣτΕ μεταχειρίζεται τὸν ὅρο «οἰκογενειακοὶ δεσμοὶ» ἀναφερόμενο στὸ σύμφωνο συμβιώσεως καὶ τὸν διακρίνει ἔναντι «τοῦ γάμου καὶ τῆς δι’ αὐτοῦ ἱδρυόμενης οἰκογένειας», δείχνοντας ὅτι ἀποδέχεται τὸν νομικὸ ὅρο «οἰκογένεια» γιὰ τὶς ἐκτὸς γάμου συμβιώσεις ὑπὸ τὴν ἔννοια τοῦ ἄρθρου 8 τῆς ΕΣΔΑ, ὅπως πράττει πλέον καὶ ἡ νομολογία τοῦ ΕΔΔΑ. Ὅμως ἡ παραπάνω ἀπόφαση τοῦ ΣτΕ ἀπέφυγε νὰ διευκρινίσει, ἐὰν θεωρεῖ ὅτι μὲ τὸ σύμφωνο συμβιώσεως συστήνεται «οἰκογένεια», ὅπως τὴν ἐννοεῖ καὶ τὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 τοῦ ἑλληνικοῦ Συντάγματος, ἡ ὁποία πρέπει νὰ εἶναι ἰσότιμη τῆς (κατὰ τοὺς κανόνες τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα δηλαδὴ διὰ γάμου ἄνδρα καὶ γυναίκας συνιστώμενης) οἰκογένειας.

Ἐπίσης τὸ ἄρθρο 8 παρ. 1 τοῦ ν. 4538/2018 γιὰ τὴν ἀναδοχὴ τέκνων μεταχειρίζεται τὸν γενικὸ ὅρο «οἰκογένεια» περιλαμβάνοντας σὲ αὐτὸν καὶ τὰ ζευγάρια μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ἀσχέτως φύλου. Ἐδῶ ὁ νομοθέτης μεταχειρίζεται παρεμπιπτόντως τὸν ὅρο «οἰκογένεια», δηλαδὴ γιὰ τὶς ἀνάγκες τοῦ συγκεκριμένου νομοθετήματος γιὰ τὴν ἀναδοχὴ τέκνων, χωρὶς ὅμως νὰ ἀναγνωρίζει σαφῶς ὅτι τὸ συνδεόμενο μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ὁμόφυλο ζευγάρι ἐμπίπτει στὴν ἔννοια τῆς «οἰκογένειας» τοῦ ἄρθρου 21 παρ. 1 τοῦ Συντάγματος.

Β. Ἡ ἀξιολογικὴ τοποθέτησις Συντάγματος (ἄρθρον 21 παρ. 1)

Τὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 Συντ., τὸ ὁποῖο καθιερώνει θεσμικὴ ὑποχρέωση τοῦ Κράτους γιὰ τὴν προστασία –σὲ παρατακτικὴ σύνδεση- τῆς οἰκογένειας, τοῦ γάμου, τῆς μητρότητας, τῆς παιδικότητας, ἐντάσσει νοηματικὰ τὴν οἰκογένεια μέσα στὴν σκοποθεσία συντηρήσεως καὶ προαγωγῆς τοῦ Ἔθνους: «1. Ἡ οἰκογένεια, ὡς θεμέλιο τῆς συντήρησης καὶ προαγωγῆς τοῦ Ἔθνους, καθὼς καὶ ὁ γάμος, ἡ μητρότητα καὶ ἡ παιδικὴ ἡλικία τελοῦν ὑπὸ τὴν προστασία τοῦ Κράτους». Εἶναι προφανὲς ὅτι τὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 Συντ. ἐννοεῖ τὴν οἰκογένεια μέσα ἀπὸ τοὺς ρόλους ἄνδρα καὶ γυναίκας, ὅπως τοὺς διαμόρφωσε ἀπὸ αἰώνων ἡ κοινωνικὴ παράδοση τοῦ χριστιανικοῦ γάμου, ἀλλὰ καὶ ἀκόμα νωρίτερα τῆς ἑλληνικῆς ἀρχαιότητας.

Ἡ νοηματικὴ ἔνταξη τοῦ ὅρου «οἰκογένεια» μέσα στὴν παραπάνω συνταγματικὴ προτεραιότητα σημαίνει ὅτι ὁ νομοθέτης δὲν ἀντιλαμβάνεται ὡς οἰκογένεια ὑπὸ τὴν ἔννοια τοῦ Συντάγματος κάθε ὁμοφυλοφιλική, ἀμφιφυλοφιλικὴ κ.ο.κ. καὶ ἐν πάσῃ περιπτώσει μὴ ἑτεροφυλοφιλικὴ σχέση, ἔστω καὶ ἐὰν ἔχει ἐξωτερικὰ χαρακτηριστικὰ σταθερῆς συμβιώσεως, συναισθηματικῶν δεσμῶν κλπ.. Ἡ συνάρτηση τῆς οἰκογένειας μὲ τὸ Ἔθνος παραπέμπει στὴν ἱστορικότητα τῆς οἰκογένειας ὡς θεσμοῦ σταθερῆς ἑνώσεως ἄνδρα καὶ γυναίκας μέσα στὴν ἑλληνικὴ παράδοση, ἀλλὰ καὶ ὡς ἐνεργοῦ κυττάρου διατηρήσεως τῶν ἠθικῶν καὶ κοινωνικῶν ἀξιῶν τοῦ ἑλληνικοῦ Ἔθνους, ἀλλὰ περαιτέρω καὶ δημογραφικῆς καὶ πολιτισμικῆς ἐπιβιώσεώς του μέσα ἀπὸ τὴν συμβολὴ τῆς οἰκογένειας στὴ γέννηση, ὑγιῆ καὶ ὁμαλὴ ἀνάπτυξη παιδιῶν.

Ἐπιπλέον ἡ παρατακτικὴ σύνδεση τῆς οἰκογένειας μὲ τὴν μητρότητα καὶ τὴν παιδικὴ ἡλικία ἐπιβεβαιώνει ὅτι ἡ οἰκογένεια ὅπως τὴν ἐννοεῖ τὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 Συντ. ὡς σταθερὸ περιβάλλον ἀνατροφῆς παιδιῶν ὀφείλει νὰ ἐπιβεβαιώνει καὶ νὰ ἀναπαράγει τὰ κυρίαρχα πρότυπα ρόλων τοῦ πατέρα καὶ τῆς μητέρας καὶ σχέσεων τῶν δύο φύλων.

Ἡ συλλήβδην ἐπίκληση στὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 Συντ. τῶν παραπάνω ἐννοιῶν δὲν ἀναφέρεται σὲ κάποιο συμβολικὸ καὶ ταυτοτικὸ ρόλο τους, ὥστε νὰ μπορεῖ εὔκολα νὰ ὑποτεθεῖ ὅτι ὑπόκεινται σὲ ἑρμηνευτικὴ ἐξέλιξη λόγω παρόδου χρόνου ἀπὸ τὴν ψήφιση τοῦ ἄρθρου 21 Συντ. καὶ χωρὶς ἀνάγκη ἀλλαγῆς τῆς γραμματικῆς διατυπώσεώς του, ἀλλὰ ἀποτελεῖ μία σταθερὴ ἀξιολόγηση τῆς διαρκοῦς σημασίας τους καὶ τῆς ἐνεργοῦ ἐπιρροῆς τους στὴν ἀνατροφὴ παιδιῶν.

Στὸ πλαίσιο αὐτὸ οἱ θεωρίες ὅτι δὲν ὑπάρχει φυσικὴ προέλευση τῶν δύο φύλων, ἀλλὰ εἶναι κοινωνικὲς κατασκευὲς ἢ ὅτι τὰ φῦλα δὲν εἶναι δύο, ἀλλὰ ἑξῆντα τέσσερα ἢ ὅτι ἀποτελεῖ ἀποκλεισμὸ ἡ ἀπαγόρευση γάμου μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου καὶ ὅτι πρέπει νὰ ἐπιτρέπεται ἡ ἀνατροφὴ παιδιῶν χωρὶς πατέρα καὶ μητέρα, ἀλλὰ μὲ γονέα Α καὶ γονέα Β, δὲν συμβιβάζονται μὲ τὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 τοῦ Συντάγματος, οὔτε μὲ τὴν προστασία τῆς παιδικῆς ἡλικίας μὲ τὴν παραπάνω ἔννοια τῆς παροχῆς φυλετικῶν καὶ κοινωνικῶν προτύπων ποὺ βοηθοῦν τὴν ψυχοσυναισθηματικὴ ἀνάπτυξη καὶ ὁμαλὴ κοινωνικὴ ἔνταξη τῶν παιδιῶν. Ἡ τελευταία, κατὰ τὶς μέχρι τώρα μακραίωνες παραδοχὲς τῆς πλειοψηφίας τῆς ἑλληνικῆς κοινωνίας καὶ τοῦ ἕλληνα νομοθέτη, διασφαλίζεται μέσα ἀπὸ τὴν παροχὴ διακριτῶν προτύπων στὰ παιδιὰ γιὰ τὸν φυλετικὸ καὶ κοινωνικὸ ρόλο τοῦ ἄνδρα καὶ τῆς γυναίκας καὶ τῶν σχέσεών τους μέσα στὸν κοινὸ «οἶκο» καὶ τὴν εὐρύτερη κοινότητα.

Ἑπομένως φαίνεται ὅτι προκύπτουν καὶ συνταγματικὰ κωλύματα ἀπὸ τὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 Συντ. γιὰ τὸν κοινοβουλευτικὸ νομοθέτη, ποὺ δὲν τοῦ ἐπιτρέπουν νὰ νομοθετήσει τὴν σύσταση οἰκογενειῶν γονέων ἀποτελούμενων ἀπὸ ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου.

V.Ἡ ἐπιτρεπτὴ νομικὴ σχέσις ἀνηλίκων καὶ ὁμοφύλου ζεύγους μὲ σύμφωνον συμβιώσεως

Ἀφότου ὁ ν. 4356/2015 ἐπέτρεψε τὸ σύμφωνο συμβιώσεως καὶ μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἴδιου φύλου, τὸ ἄρθρο 8 τοῦ ν. 4538/2018 (Α΄ 85) γιὰ τὴν ἀναδοχὴ παιδιῶν μὲ τίτλο «Ἀνάδοχοι γονεῖς» προέβλεψε ὅτι:

«1. Κατάλληλοι γιὰ νὰ γίνουν ἀνάδοχοι, σύμφωνα μὲ τὶς κείμενες διατάξεις, εἶναι οἰκογένειες ποὺ ἀποτελοῦνται ἀπὸ συζύγους ἤ ἔχοντες συνάψει σύμφωνο συμβίωσης, μὲ ἢ χωρὶς παιδιά, ἢ μεμονωμένα ἄτομα, ἄγαμα, ἢ διαζευγμένα, ἢ σὲ χηρεία, μὲ ἢ χωρὶς παιδιά, ποὺ μπορεῖ νὰ εἶναι συγγενεῖς ἐξ αἵματος ὁποιουδήποτε βαθμοῦ μὲ τὸ ἀνήλικο τέκνο (συγγενικὴ ἀναδοχή). Μεταξὺ περισσοτέρων κατάλληλων ὑποψήφιων ἀναδόχων γονέων ἡ ἐπιλογὴ γίνεται πάντα μὲ γνώμονα τὸ συμφέρον τοῦ ἀνηλίκου, ὑπὸ τὸ πρῖσμα καὶ τῆς Διεθνοῦς Σύμβασης γιὰ τὰ δικαιώματα τοῦ παιδιοῦ, ποὺ κυρώθηκε μὲ τὸ ν. 2101/1992 (Α΄ 192). Ἡ συγγενικὴ ἀναδοχὴ πρέπει νὰ προτιμᾶται».

Ὁ ν. 4538/2018 εἰσήγαγε τὴν ἀναδοχὴ τέκνων καὶ γιὰ συμβιοῦντες μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ἀδιακρίτως ἐὰν εἶναι ἄτομα τοῦ ἴδιου ἢ διαφορετικοῦ φύλου, ὀνομάζοντάς τους, στὸν τίτλο τοῦ ἄρθρου 8, ὡς (ἀναδόχους) «γονεῖς»,  καὶ μέσα στὸ κείμενο τῆς διατάξεως (ἄρθρο 8 παρ. 1) ὑπὸ τὸν συνεκτικὸ τίτλο «οἰκογένειες». Διευκρινίζεται ὅτι στὸ συγκεκριμένο νομοθέτημα, ὅπως καὶ στὰ σχετικὰ μὲ τὴν ἀναδοχὴ ἄρθρα τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα (1655 – 1665 ΑΚ), ὁ ὅρος «γονεῖς» δὲν ἔχει τὸ νόημα τῆς ἐπελεύσεως ἐννόμων συνεπειῶν οἰκογενειακοῦ δικαίου μεταξὺ ἀνηλίκου καὶ ἀναδόχων, δηλαδὴ τὴν σύσταση γονεϊκῆς σχέσεως. Εἰδικότερα, ὅσοι εἶναι «ἀνάδοχοι γονεῖς» δὲν ἀποκτοῦν συγγενικὴ σχέση γονέως καὶ τέκνου μὲ τὰ ἀνήλικα ποὺ φροντίζουν προσωρινῶς κατὰ τὴ διάρκεια τῆς ἀναδοχῆς (πλὴν τῶν ὑποχρεώσεων ἐπιμέλειας κ.λπ. ποὺ εἰδικῶς προβλέπονται γιὰ τὴν ἀναδοχὴ τέκνου).

Ὑπενθυμίζεται ὅτι ἡ Ἐκκλησία τῆς Ἑλλάδος κληθεῖσα νὰ ἐκφράσει τὶς ἀπόψεις της στὴν ἁρμόδια Κοινοβουλευτικὴ Ἐπιτροπὴ Κοινωνικῶν Ὑποθέσεων τῆς Βουλῆς (26.4.2018), ποὺ ἐπεξεργάσθηκε τὸ σχέδιο τοῦ παραπάνω νόμου, εἶχε ἐκφράσει ἀρνητικὴ θέση, ἐπειδὴ ἡ ἀναδοχὴ τέκνων ἀπὸ ὁμόφυλα ζευγάρια δὲν ἐξυπηρετοῦσε τὸ συμφέρον τῶν παιδιῶν, ἀλλὰ τὸν στόχο νὰ ἐπιτευχθεῖ ἡ κοινωνικὴ ἀποδοχὴ τῶν ζευγαριῶν αὐτῶν, καὶ ἐπεσήμανε τὸν ἀναμενόμενο κίνδυνο περιθωριοποιήσεως ἀπὸ τὸ σχολικὸ καὶ φιλικὸ περιβάλλον τῶν παιδιῶν ποὺ θὰ ζοῦσαν μὲ γονεῖς ποὺ δὲν θὰ ἱκανοποιοῦσαν τὰ πρότυπα τοῦ πατέρα καὶ τῆς μητέρας. Ἡ παραπάνω νομοθέτηση τῆς ἀναδοχῆς χωρὶς ἐξαίρεση τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν, ναὶ μὲν δὲν ἰσοδυναμεῖ μὲ υἱοθεσία καὶ εἶναι προσωρινὸ μέτρο ἐπιμέλειας τῶν παιδιῶν χωρὶς ἵδρυση συγγενικοῦ δεσμοῦ, δικαιοπολιτικὰ ὅμως προκαλεῖ ἕνα ρῆγμα στὴν αἰτιολογία τῆς μὴ προβλέψεως δικαιώματος υἱοθεσίας ὑπὲρ τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν μὲ σύμφωνο συμβιώσεως. Καὶ αὐτό, διότι ἡ νομοθέτηση τῆς δυνατότητας ἐπιμέλειας παιδιοῦ ἔστω ὑπὸ τὸ προσωρινὸ καθεστὼς τῆς ἀναδοχῆς μὲ τὸν ν. 4538/2018 ὑπονοεῖ ὅτι ὁ νομοθέτης δὲν ἀποκλείει πὼς ἕνα περιβάλλον χωρὶς πατρικὸ καὶ μητρικὸ πρότυπο καὶ μὲ ἀπουσία σχέσεων ἄνδρα καὶ γυναίκας μπορεῖ νὰ εἶναι κατάλληλο γιὰ τὴν ἀνατροφὴ παιδιοῦ.

Δὲν γνωρίζω, καὶ εἶναι ἐνδιαφέρον νὰ ἀναζητηθεῖ σχετικὴ πληροφόρηση ἐὰν μετὰ ἀπὸ τὴν θέση ἐν ἰσχύι τοῦ ν. 4538/2018, κρίθηκε ὁμόφυλο ζευγάρι μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ὡς κατάλληλο γιὰ ἀναδοχὴ τέκνου ἀπὸ τὶς ἁρμόδιες κρατικὲς ὑπηρεσίες καὶ ἐὰν τοῦ ἀνατέθηκε πράγματι ἡ ἀναδοχὴ παιδιοῦ.

VI. Ὁμοιότητες καὶ διαφοραί τοῦ συμφώνου συμβιώσεως εἰς σχέσιν μὲ τὸν γάμον

Α. Κατά τὸ παρὸν χρονικὸ σημεῖο ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου δικαιοῦνται νὰ συνάψουν ἐνώπιον συμβολαιογράφου σύμφωνο συμβιώσεως κατὰ τὸν ν. 4356/2015 (Α΄ 181) καὶ ὄχι κατὰ τὸν Ἀστικὸ Κώδικα πολιτικὸ γάμο ἢ θρησκευτικὸ γάμο, γιὰ ὅσες θρησκευτικὲς κοινότητες ἐπιτρέπουν κατὰ τοὺς κανόνες τους γάμο μεταξὺ ἀτόμων ἰδίου φύλου. Ἑπομένως ἡ Πολιτεία δὲν ἀναγνωρίζει οὔτε τὸν θρησκευτικὸ γάμο μεταξὺ ἀτόμων ἰδίου φύλου, ἀκόμα καὶ ἐὰν τυχὸν ὑπάρχουν / ὑπάρξουν «γνωστὲς θρησκεῖες», ποὺ τὸν ἐπιτρέπουν. Ἀντίθετα σύμφωνο συμβιώσεως ἐπιτρέπεται καὶ μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου.

α. Τὸ νομοθετικὸ πλαίσιο ρυθμίσεων τοῦ συμφώνου συμβιώσεως προβλέπει ὅτι τὸ σύμφωνο συμβιώσεως συνάπτεται μὲ συμβολαιογραφικὸ ἔγγραφο καὶ ὄχι ἐνώπιον Δημάρχου μὲ 2 μάρτυρες καὶ καταχώριση στὸ ληξιαρχεῖο.

β. Σὲ ἀντίθεση μὲ τὸν θρησκευτικὸ / πολιτικὸ γάμο ποὺ λύεται εἴτε λόγω κλονισμοῦ του μὲ δικαστικὴ ἀπόφαση εἴτε ἐφ’ ὅσον συναινοῦν οἱ σύζυγοι μὲ συναινετικὸ διαζύγιο (σὲ συμβολαιογράφο), τὸ σύμφωνο συμβιώσεως λύνεται εἴτε μὲ ἀντίθετη συμβολαιογραφικὴ συμφωνία τῶν μερῶν εἴτε μὲ ἐξώδικη δήλωση τοῦ καταγγέλλοντος μέρους πρὸς τὸ ἄλλο μέρος καὶ τὴν πάροδο 3 μηνῶν ἀπὸ τὴν κοινοποίησή της ἢ μὲ τὴν σύν­αψη γάμου μεταξὺ τῶν συμβαλλομένων μερῶν.

γ. Τὸ ἐπώνυμο τῶν συμβαλλομένων μερῶν στὸ σύμφωνο συμβιώσεως δὲν μεταβάλλεται στὸ ληξιαρχεῖο, ἐνῷ στὸν γάμο οἱ σύζυγοι  μποροῦν νὰ προσθέτουν ληξιαρχικὰ στὸ ἐπώνυμό τους τὸ ἐπώνυμο τοῦ συζύγου.

δ. Τὸ ἐπώνυμο τῶν παιδιῶν ποὺ γεννῶνται κατὰ τὴ διάρκεια συμφώνου συμβιώσεως ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ καθορίζεται ἀπὸ τοὺς συμβαλλόμενους γονεῖς, ἐνῷ ἀντίθετα σὲ περίπτωση γάμου εἶναι τὸ ἐπώνυμο τοῦ πατέρα, ἐκτὸς ἂν ὑπάρχει διαφορετικὴ συμφωνία τῶν γονέων.

ε. Οἱ σύζυγοι δικαιοῦνται νὰ υἱοθετήσουν ἀπὸ κοινοῦ ταυτόχρονα ἢ διαδοχικὰ τὸ ἴδιο παιδί, ἐπίσης ἔγγαμος ἐνήλικας δύναται νὰ υἱοθετήσει μόνος του παιδί, ἀλλὰ μὲ τὴν συναίνεση τοῦ/τῆς συζύγου, ἐνῷ στὸ σύμφωνο συμβιώσεως μὲ ἄτομα ἰδίου ἢ διαφορετικοῦ φύλου δὲν προβλέπεται κάτι τέτοιο, ὅπως οὔτε δικαίωμα υἱοθεσίας ἀπὸ συμβαλλόμενο μέρος γιὰ τὸ τέκνο τοῦ ἄλλου συμβαλλόμενου μέρους τοῦ συμφώνου συμβιώσεως. Αὐτὸ ἰσχύει εἴτε τὰ συμβαλλόμενα μέρη εἶναι ἄτομα διαφορετικοῦ φύλου εἴτε ὄχι.

Β. Κρίσιμοι ὁμοιότητες μὲ τὸν γάμον ποὺ  ἀφοροῦν καὶ ὁμόφυλα ζευγάρια εἶναι ὅτι:

α. Μετά τὴν λύση τοῦ συμφώνου συμβιώσεως ὀφείλεται διατροφὴ μὲ ἀνάλογη ἐφαρμογὴ τῶν διατάξεων τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα γιὰ τὴ διατροφὴ μετὰ τὸ διαζύγιο. Ἑπομένως ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ἀποκτοῦν ἀξίωση διατροφῆς κατὰ τοῦ ἄλλου μέρους, ὅπως προβλέπεται καὶ γιὰ τοὺς συζύγους.

β. Ὅπως προβλέπεται καὶ στὸν γάμο, μὲ τὸ σύμφωνο συμβιώσεως δημιουργεῖται συγγένεια ἐξ ἀγχιστείας γιὰ τὸν κάθε συμβαλλόμενο μέρος μὲ τοὺς συγγενεῖς ἐξ αἵματος τοῦ ἄλλου συμβαλλόμενου. Ἑπομένως ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ἀποκτοῦν συγγένεια ἐξ ἀγχιστείας μὲ τοὺς ἐξ αἵματος συγγενεῖς τοῦ ἄλλου συμβαλλόμενου μέρους.

γ. Ἐπιπλέον ὡς πρὸς τὸ κληρονομικὸ δικαίωμα τῶν μερῶν τοῦ συμφώνου συμβιώσεως ἐφαρμόζονται ἀναλόγως οἱ διατάξεις τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα ποὺ ἀφοροῦν τοὺς συζύγους. Ἑπομένως ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου μὲ σύμφωνο συμβιώσεως κληρονομοῦνται μεταξύ τους, ὅπως οἱ σύζυγοι.

δ. Ὁ ν. 4356/2015 (ἄρθρο 12) περιέχει νομοθετικὴ ἐξουσιοδότηση πρὸς τὸν Ὑπουργὸ Ἐργασίας, γιὰ νὰ προτείνει προεδρικὸ διάταγμα, μὲ τὸ ὁποῖο θὰ τροποποιηθοῦν διατάξεις νομοθετημάτων γιὰ τοὺς συζύγους σὲ ἐργασιακὰ καὶ τὰ κοινωνικοασφαλιστικὰ ζητήματα προκειμένου νὰ ἐξισωθοῦν πρὸς αὐτοὺς οἱ συμβαλλόμενοι μὲ σύμφωνο συμβιώσεως. Ἡ ἐξουσιοδότηση αὐτὴ δὲν ἀφορᾶ φορολογικὰ προνόμια τῶν συζύγων. Ἑπομένως δὲν ἔχουν ἐπεκταθεῖ πρὸς τὸ παρὸν τὰ φορολογικὰ προνόμια τῆς οἰκογένειας ποὺ ἔχει συσταθεῖ μὲ γάμο καὶ στὴν δυνάμει συμφώνου συμβιώσεως συμβιωτικὴ σχέση.

ε. Πλέον ἤδη μὲ τὸ ἄρθρο 16 τοῦ ν. 4387/2016 (Α΄ 85) ἐξομοιώθηκαν τὰ συμβαλλόμενα μέρη τοῦ συμφώνου συμβιώσεως μὲ τοὺς ἐγγάμους ὡς πρὸς τὴν ἐφαρμογὴ σὲ αὐτοὺς τῆς κοινωνικοασφαλιστικῆς καὶ προνοιακῆς νομοθεσίας:

«Μὲ τοὺς ἐγγάμους ἐξομοιώνονται πλήρως οἱ ἀντισυμβαλλόμενοι στὸ σύμφωνο συμβίωσης τοῦ Ν. 4356/2015 (Α` 181) ὡς πρὸς κάθε κοινωνικοασφαλιστικὸ δικαίωμα, παροχή, ὑποχρέωση ἢ περιορισμό, σύμφωνα μὲ τὶς διατάξεις τοῦ παρόντος νόμου ἢ τῆς ἐν γένει κοινωνικὸ-ἀσφαλιστικῆς καὶ προνοιακὴς νομοθεσίας».

Γ. Κρίσιμοι ὁμοιότητες μὲ τὸν γάμον  ποὺ ἀφοροῦν εἰδικῶς τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια:

α. Ὅπως ἀκριβῶς καὶ στὸν γάμο, τὸ τέκνο ποὺ γεννήθηκε κατὰ τὴ διάρκεια τοῦ συμφώνου συμβιώσεως ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ ἢ μέσα σὲ τριακόσιες (300) ἡμέρες ἀπὸ τὴ λύση ἢ τὴν ἀκύρωση τοῦ συμφώνου ἑτερόφυλου ζευγαριοῦ, τεκμαίρεται ὅτι ἔχει πατέρα τὸν ἄνδρα μὲ τὸν ὁποῖο ἡ μητέρα κατάρτισε τὸ σύμφωνο. Ἑπομένως εἶναι σαφὲς ὅτι ἂν τὸ σύμφωνο συνήφθη μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου, τὸ παιδὶ ποὺ γεννᾶ ἡ συμβαλλόμενη στὸ σύμφωνο γυναίκα ἢ τοῦ ὁποίου ἀναγνωρίζει τὴν πατρότητά του ὁ συμβαλλόμενος ἄνδρας, δὲν ἔχει γονέα καὶ τὸ ἄλλο συμβαλλόμενο στὸ σύμφωνο ἄτομο τοῦ ἰδίου φύλου.

β. Κατά τὰ λοιπὰ ἐφαρμόζονται ἀναλόγως οἱ κανόνες τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα γιὰ τὴ γονικὴ μέριμνα τῶν τέκνων.

Ἀπὸ τὰ παραπάνω προκύπτει ὅτι, πλὴν ἐλαχίστων ζητημάτων μᾶλλον δευτερεύουσας σημασίας, ὅπως ἡ δυνατότητα γιὰ συνδεόμενα μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου νὰ προσθέσουν στὸ ἐπώνυμό τους τὸ ἐπώνυμο τοῦ ἕτερου συμβαλλόμενου μέρους, τὸ σύμφωνο συμβιώσεως ἀπὸ πλευρᾶς ἐννόμων συνεπειῶν λειτουργεῖ γιὰ τὰ ἑτερόφυλα καὶ ὁμόφυλα ζευγάρια, ὅπως λειτουργεῖ καὶ ὁ γάμος μεταξὺ τῶν συζύγων καὶ τῶν συγγενῶν τους.

Μοναδικὴ ἐξαίρεση στὰ παραπάνω εἶναι ἡ μὴ πρόβλεψη δικαιώματος υἱοθεσίας στὸ πλαίσιο συμφώνου συμβιώσεως ἀσχέτως φύλου τῶν συμβαλλομένων μερῶν, τὴν ὁποία ἔλλειψη μποροῦν πάντως νὰ παρακάμψουν μόνο τὰ ἄτομα διαφορετικοῦ φύλου συνάπτοντας μεταξύ τους, μετὰ τὸ σύμφωνο συμβιώσεως, θρησκευτικὸ ἢ πολιτικὸ γάμο. Ἀντίθετα τὰ ἄτομα τοῦ ἰδίου φύλου μὲ σύμφωνο συμβιώσεως δὲν μποροῦν νὰ συνάψουν γάμο καὶ νὰ υἱοθετήσουν εἴτε ἀπὸ κοινοῦ εἴτε τὸ ἕνα μέρος τὸ τέκνο (ἀπὸ γέννηση ἢ υἱοθεσία) τοῦ ἄλλου μέρους.

Συνεπῶς, ἡ ἀληθὴς καὶ εἰλικρινὴς μετάφραση τοῦ πρὸς ὥρας διακηρυγμένου στόχου τῆς Κυβερνήσεως νὰ θεσπίσει γάμο ὁμόφυλων ζευγαριῶν δὲν εἶναι ἡ θέσπιση τοῦ γάμου per se, ἐπειδὴ δῆθεν τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια ποὺ συνδέονται μὲ σύμφωνο συμβιώσεως ἔχουν λιγότερα ἔννομα δικαιώματα ἔναντι τῶν ἑτερόφυλων ζευγαριῶν. Ὅπως καταδείχθηκε ἀνωτέρω, οἱ ἔννομες συνέπειες τοῦ συμφώνου συμβιώσεως ἐπὶ τῶν προσωπικῶν καὶ περιουσιακῶν σχέσεων μεταξὺ τῶν συμβαλλομένων μερῶν ρυθμίζονται κατὰ νόμον μὲ παραπομπὴ στὶς ἀντίστοιχες διατάξεις τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα γιὰ τοὺς συζύγους στὸ πλαίσιο τοῦ γάμου.

Ὁ μοναδικὸς στόχος τῆς προοπτικῆς θεσπίσεως γάμου γιὰ ὁμόφυλα ζευγάρια εἶναι ἡ ὑπέρβαση, πρὸς ὄφελος τῶν ζευγαριῶν αὐτῶν, τῆς βασικῆς διαφορᾶς γάμου καὶ συμφώνου συμβιώσεως, ἤτοι ἡ ἀπόκτηση δικαιώματος υἱοθεσίας παιδιῶν, καθὼς ὡς πρὸς ὅλα τὰ λοιπὰ οὐσιώδη ζητήματα τὸ σύμφωνο συμβιώσεως ἐξομοιώνει τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια μὲ σύμφωνο συμβιώσεως μὲ τοὺς συζύγους ἀπὸ πλευρᾶς ἐννόμων συνεπειῶν.

Τὸ δίλημμα ὑπὲρ ἢ κατὰ τοῦ γάμου τῶν ὁμοφυλόφιλων ἀφορᾶ ἕνα νομικὰ ψευδὲς ζήτημα, ἀφοῦ καὶ μὲ τὸ σύμφωνο συμβιώσεως τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια ἀπολαύουν ἑνὸς καθεστῶτος προσωπικῶν καὶ περιουσιακῶν σχέσεων ἀνάλογου μὲ ἐκεῖνο τοῦ γάμου ἑτερόφυλων ζευγαριῶν, πλὴν τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν.

Ἐπειδὴ εἶναι ἐπικοινωνιακὰ κατανοητὸ ὅτι ὁ γάμος ὁμόφυλων ζευγαριῶν δὲν θὰ συναντήσει τὶς κοινωνικὲς ἀντιδράσεις ποὺ θὰ συναντοῦσε ἡ υἱοθεσία παιδιῶν ἀπὸ ὁμόφυλα ζευγάρια, ἀνακοινώθηκε μερικῶς ἡ πολιτικὴ πρόθεση εἰσαγωγῆς γάμου ὑπὲρ τῶν ὁμοφυλόφιλων, χωρὶς νὰ ἀποκαλύπτεται ὅμως ὅτι ὁ βασικὸς καὶ ἀληθὴς στόχος εἶναι ἡ παραπέρα, αὐτόθροη συνέπειά του, δηλαδὴ τὸ δικαίωμα υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ ἔγγαμα ὁμόφυλα ζευγάρια.

Κατὰ συνέπεια, θεωρῶ ὅτι τὸ ἐρώτημα ὑπὲρ ἢ κατὰ τοῦ γάμου ὁμοφυλοφίλων εἶναι νομικὰ παραπλανητικὸ καὶ ψευδές, εἰδικὰ μάλιστα γιὰ τὴν Ἐκκλησία τῆς Ἑλλάδος ποὺ τάσσεται ἀφετηριακὰ ὑπὲρ τοῦ χριστιανικοῦ γάμου καὶ μόνον, δηλαδὴ ὑπὲρ τῆς εὐλογίας τῆς σχέσεως ἀνδρὸς καὶ γυναικός. Ἡ θέση στὴν Ἐκκλησία τοῦ ἐρωτήματος, ἐὰν εἶναι ὑπὲρ ἢ κατὰ τοῦ πολιτικοῦ γάμου εἰδικὰ μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου, ἀποσιωπᾶ ὅτι ἡ Ἐκκλησία θεωρεῖ γενικῶς τὸν πολιτικὸ γάμο ὡς μία ἐκκλησιαστικῶς ἐξώγαμη σχέση καὶ ἐν τέλει ἐπιχειρεῖ νὰ ἀπομακρύνει τὴν Ἐκκλησία ἀπὸ τὸ πραγματικὸ πρόβλημα, ἐὰν δὲν τὴν παρασύρει κιόλας σὲ ἔμμεση ἀποδοχὴ τοῦ πολιτικοῦ γάμου μεταξὺ ἑτερόφυλων ζευγαριῶν.

Νομίζω ὅτι ἡ ἀπάντηση εἶναι ὅτι ἡ Ἐκκλησία τῆς Ἑλλάδος τάσσεται ὑπὲρ τοῦ χριστιανικοῦ γάμου καὶ συνεπῶς κατὰ τοῦ πολιτικοῦ γάμου ἀσχέτως φύλου, ἐνῷ ἐπιπλέον τάσσεται ὑπὲρ τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ ἑτεροφυλόφιλους καὶ ὄχι ἀπὸ ὁμοφυλόφιλους καὶ ἄλλες σεξουαλικὲς μειοψηφίες. Πάντως οἱ τελευταῖοι θὰ ἀποκτήσουν τὸ δικαίωμα υἱοθεσίας, ἐὰν εἰσαχθεῖ γάμος ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἢ θὰ τὸ κερδίσουν στὸ Εὐρωπαϊκὸ Δικαστήριο ἂν τυχὸν θεσμοθετηθεῖ στὴν Ἑλλάδα γάμος ὁμόφυλων ζευγαριῶν χωρὶς δικαίωμα υἱοθεσίας, δηλαδὴ μὲ διάκριση σὲ βάρος τῶν ἐγγάμων ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἔναντι τῶν ἐγγάμων ἑτερόφυλων ζευγαριῶν. Ἀπὸ τὴν ἄποψη αὐτὴ καὶ μόνον, μπορεῖ νὰ ἐννοηθεῖ, γιατί ἡ Ἐκκλησία δικαιοῦται νὰ τάσσεται εἰδικὰ κατὰ τοῦ γάμου ὁμόφυλων ζευγαριῶν, ἐπειδὴ δηλαδὴ ἡ ἐπέκταση τοῦ θεσμοῦ τοῦ γάμου δὲν μπορεῖ νὰ νομοθετηθεῖ χωρὶς ἐπέκταση ὑπὲρ τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν τοῦ δικαιώματος υἱοθεσίας ποὺ ἔχουν οἱ ἑτερόφυλοι σύζυγοι, καὶ ἑπομένως δὲν μποροῦν νὰ παρέχουν στὰ παιδιὰ πλήρη καὶ ὑγιῆ πρότυπα ρόλων πατέρα καὶ μητέρα καὶ σχέσεων ἄνδρα καὶ γυναίκας γιὰ τὴν ὁμαλὴ ψυχοσυναισθηματικὴ ἀνάπτυξη καὶ κοινωνικὴ ἔνταξή τους. Οἱ κανονιστικὲς αὐτὲς ἀποτιμήσεις τῆς ἑλληνικῆς κοινωνίας ποὺ ἐκφράζονται στὸ ἄρθρο 21 παρ. 1 τοῦ ἰσχύοντος Συντάγματος δικαιολογοῦνται ὄχι μόνο ἀπὸ μεγάλη μερίδα τῆς ἐπιστήμης, ἀλλὰ καθορίσθηκαν ἱστορικὰ ἀπὸ τὴν χριστιανικὴ ἠθική, ἡ ὁποία δὲν μετέβαλε, ἀλλὰ ἐνίσχυσε στὸ σημεῖο αὐτὸ τὶς ἠθικὲς ἀξιολογήσεις τῆς ἑλληνικῆς ἀρχαιότητας.

VIΙ. Τὸ συμφέρον τοῦ παιδιοῦ

Ἡ Διεθνὴς Σύμβαση τοῦ ΟΗΕ γιὰ τὰ δικαιώματα τοῦ παιδιοῦ τῆς 20.11.1989 (κυρώθηκε μὲ τὸν ν. 2101/1992, Α΄ 192) ὁρίζει ὅτι σὲ ὅλες τὶς ἀποφάσεις ποὺ ἀφοροῦν τὰ παιδιά, εἴτε αὐτὲς λαμβάνονται ἀπὸ δημόσιους ἢ ἰδιωτικοὺς ὀργανισμοὺς κοινωνικῆς προστασίας, εἴτε ἀπὸ τὰ δικαστήρια, πρέπει νὰ λαμβάνεται πρωτίστως ὑπ’ ὄψιν τὸ συμφέρον τοῦ παιδιοῦ.

Καὶ κατὰ τὸ ἑλληνικὸ δίκαιο πρυτανεύουσα ἀρχὴ στὴν ρύθμιση τῆς γονικῆς μέριμνας ἢ ἐπιμέλειας τῶν παιδιῶν εἶναι τὸ συμφέρον τῶν παιδιῶν καὶ ὄχι τὸ συμφέρον ἢ τὰ δικαιώματα τῶν γονέων (φυσικῶν ἢ θετῶν). Ἡ ἀρχὴ αὐτὴ ἐπαναλαμβάνεται σὲ ὅλες τὶς διατάξεις τοῦ Ἀστικοῦ Κώδικα (ΑΚ), ποὺ ἀφοροῦν τὸ παιδὶ καὶ φυσικὰ στὸ ἄρθρο 1542 ΑΚ σχετικὰ μὲ τὸν θεσμὸ τῆς υἱοθεσίας: «Ἡ υἱοθεσία πρέπει νὰ ἀποβλέπει στὸ συμφέρον τοῦ υἱοθετουμένου».

Ὑπενθυμίζεται ὅτι, μεταξὺ ἄλλων, δικαιοπολιτικὸς λόγος τῆς νομοθετήσεως πρὸ δύο ἐτῶν τῆς συνεπιμέλειας σὲ παιδιὰ μὲ διαζευγμένους ἢ ἐν διαστάσει γονεῖς ἦταν ὅτι στὴν πράξη ἡ νομολογία τῶν πολιτικῶν δικαστηρίων συνηθίζοντας νὰ δίνει στὴν μητέρα τὴν ἀποκλειστικὴ ἐπιμέλεια τοῦ παιδιοῦ «πόρρω ἀπέχει ἀπὸ τὸ πρότυπο ἀνατροφῆς τοῦ παιδιοῦ, ποὺ περιγράφει ἡ [διεθνὴς] Σύμβαση, ἡ ὁποία κατοχυρώνει τὸ δικαίωμα τοῦ παιδιοῦ σὲ ἀνατροφὴ καὶ ἀπὸ τοὺς δύο του γονεῖς», ἀνεξαρτήτως τῆς ὕπαρξης ἢ μὴ νομικοῦ δεσμοῦ μεταξὺ τῶν γονέων», ὅπως εἶχε παρατηρήσει ὁ Συνήγορος τοῦ Πολίτη στὴν ἀπὸ 5.9.2020 ἐπιστολή του πρὸς τὸν Ὑπουργὸ Δικαιοσύνης. Ἡ θέσπιση μὲ τὸν ν. 4800/2021 (Α΄ 81) τῆς συνεπιμέλειας παιδιῶν ἀπὸ τοὺς ἐν διαστάσει ἢ διαζευγμένους γονεῖς τους ἀποβλέπει ἀκριβῶς στὴ διαφύλαξη τοῦ πατρικοῦ καὶ μητρικοῦ ρόλου ὡς ὑγιοῦς περιβάλλοντος προτύπων γιὰ τὴν ἀνάπτυξη τοῦ παιδιοῦ παρὰ τὴ διακοπὴ τῆς συμβιώσεως τῶν -ἐγγάμων ἢ συνδεόμενων μὲ σύμφωνο συμβιώσεως- γονέων του.

Ὅπως ἀνωτέρω τονίσθηκε, τὸ Εὐρωπαϊκὸ Δικαστήριο Δικαιωμάτων τοῦ Ἀνθρώπου ἀποδέχεται τὴν ἐξουσία κάθε κράτους μέρους ποὺ ἔχει κυρώσει τὴν ΕΣΔΑ τόσο νὰ ἀπαγορεύει τὸν γάμο μεταξὺ ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου, ὅσο καὶ νὰ μὴ ἐπιτρέπει τὴν υἱοθεσία ἀπὸ ζευγάρια τοῦ ἰδίου φύλου, ἀκόμα καὶ ἐὰν τὸ πρὸς υἱοθεσία παιδὶ εἶναι τέκνο τοῦ ἑνὸς μέλους τοῦ ὁμόφυλου ζευγαριοῦ.

Εἶναι ἀξιολογικὰ χαρακτηριστικὴ ἡ φράση τοῦ ΕΔΔΑ ὅτι μὲ τὸν θεσμὸ τῆς υἱοθεσίας ἡ Πολιτεία παρέχει μία οἰκογένεια στὸ πρὸς υἱοθεσία παιδὶ καὶ ὄχι τὸ ἀνάποδο, δὲν παρέχει παιδιὰ σὲ ζευγάρια. Ἡ γενικὴ αὐτὴ ἀρχὴ ἀποτελεῖ καὶ τὴν κατάλληλη ἀπάντηση στὴν ρητορικὴ τῶν ΛΟΑΤΚΙ+ ἀκτιβιστικῶν φορέων περὶ ἀθέμιτου «ἀποκλεισμοῦ» τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἀπὸ τὸ δικαίωμά τους νὰ υἱοθετοῦν παιδιά.

Προέχει ἡ ἀξίωση τῶν παιδιῶν ποὺ στεροῦνται γονέων ἢ κατάλληλων γονέων ἔναντι τῆς Πολιτείας νὰ τύχουν υἱοθεσίας ἀπὸ κατάλληλη οἰκογένεια καὶ ἀπὸ γονεῖς κατάλληλους γιὰ τὴν ὑγιῆ ἀνάπτυξή τους καὶ τὴν ὁμαλὴ ἔνταξή τους στὸ κοινωνικὸ σύνολο καὶ ὑποχωρεῖ ἡ ἐπιθυμία κάθε ἐνήλικα νὰ υἱοθετήσει παιδί, ἐπειδὴ π.χ. θεωρεῖ τὴν ἀνατροφὴ παιδιοῦ ὡς ἀτομική του ὁλοκλήρωση συναισθηματικὰ ἢ κοινωνικά, ἀσχέτως ἂν εἶναι κατάλληλος γιὰ τὴν ἀνατροφὴ παιδιοῦ.

Εἶναι προφανὲς ὅτι περιβάλλον ποὺ ἀκολουθεῖ ἕνα ἀποκλῖνον πρότυπο φύλων σχετικὰ μὲ τὸν ρόλο ἄνδρα καὶ γυναίκας καὶ δὲν παρέχει κανένα παράδειγμα σχέσεων μεταξὺ ἄνδρα καὶ γυναίκας ἤδη ἐξ ἀρχῆς δὲν ἐγγυᾶται τὶς παραπάνω στοχεύσεις ποὺ ὑπηρετοῦν τὸ συμφέρον τοῦ παιδιοῦ. Στὸ σύνηθες περιπτωσιακὸ ἐπιχείρημα ὅτι ὑπάρχουν καὶ ἑτερόφυλα ζευγάρια, ποὺ τὰ μέλη τους ἀποδεικνύονται συχνὰ ἀκατάλληλα γιὰ τὴν ὁμαλὴ ἀνατροφὴ παιδιῶν, ἡ ἀπάντηση ποὺ προσήκει εἶναι πὼς στὴν περίπτωση τῶν ὁμοφυλόφιλων θετῶν γονέων τὸ ζήτημα δὲν ἔγκειται ἁπλῶς στὰ ἀτομικὰ χαρακτηριστικά τους (ὡριμότητα, μόρφωση, συναισθηματικὴ ἑτοιμότητα καὶ καταλληλότητά τους γιὰ τὸν ρόλο τοῦ γονέα) ποὺ μπορεῖ νὰ συντρέχουν ἢ νὰ μὴ συντρέχουν στὴν περίπτωση ἑτεροφυλόφιλων φυσικῶν ἢ θετῶν γονέων. Τὸ πρόβλημα εἶναι ἡ ἀντικειμενικὴ συνθήκη πὼς οἱ προσωπικὲς ἐπιλογὲς τῶν ὁμοφυλόφιλων, ἀμφιφυλόφιλων κ.ο.κ. γονέων θὰ εἰσαγάγουν τὸ παιδὶ σὲ ἕνα περιβάλλον ἀποκλίσεων σὲ σχέση μὲ τὸ ἱστορικὰ καὶ ἐνεστωτικὰ κυρίαρχο κοινωνικὸ παράδειγμα γιὰ τὴν ὕπαρξη καὶ ρόλους τῶν δύο φύλων – καὶ αὐτὸ δὲν ἔχει νὰ κάνει μὲ τὴν ἐπιβεβλημένη νομικὴ καὶ κοινωνικὴ ἰσότητα δικαιωμάτων καὶ εὐκαιριῶν τῶν φύλων, ἀλλὰ μὲ τὴν πρόκληση συγχύσεως γύρω ἀπὸ τὴν διάκριση, τὸν προορισμὸ καὶ τὸ πλαίσιο ρόλων καὶ ἐπιλογῶν τῶν δύο φύλων σὲ ἕνα παιδὶ ποὺ δὲν ἔχει ἄλλες προσλαμβάνουσες καὶ συνήθως θεωρεῖ ὡς κυρίαρχο τὸ ἑκάστοτε παράδειγμα τοῦ οἰκογενειακοῦ του περιβάλλοντος.

Πρέπει ἐπίσης νὰ ληφθεῖ ὑπ’ ὄψιν ὡς σημαντικὴ παράμετρος κατὰ τῆς υἱοθεσίας καὶ ἀνατροφῆς παιδιῶν ὅτι τὰ χωρὶς φυσικοὺς γονεῖς παιδιὰ ποὺ θὰ υἱοθετηθοῦν ἀπὸ οἰκογένειες ὁμοφυλόφιλων, ἀμφιφυλόφιλων κ.λπ. θὰ πρέπει, πέραν τοῦ στίγματος ὅτι δὲν μεγαλώνουν μὲ τοὺς φυσικούς τους γονεῖς, νὰ ἀντιμετωπίσουν ἀπὸ τὸ σχολικὸ καὶ κοινωνικὸ περιβάλλον, ποὺ ἀκολουθεῖ τὰ παραπάνω πρότυπα, καὶ ἰδίως ἀπὸ τοὺς συνομηλίκους τους καὶ τοὺς γονεῖς τους, ἀπορριπτικὲς συμπεριφορές, ὅπως ἀπομόνωση, περιθωριοποίηση, ἂν ὄχι καὶ χλευασμό.

VIII. Τὰ ἐπιχειρήματα ὑπὲρ τοῦ γάμου ὁμοφύλων ζευγαριῶν καὶ τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ αὐτά

Α. Συμπεριληπτικότης καὶ ἰσότης

Ἡ ἄποψη ποὺ τάσσεται ὑπὲρ τοῦ γάμου τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν ἀπὸ ὁμόφυλα ζευγάρια προβάλλει ἐπιχειρήματα κατὰ τοῦ ἀποκλεισμοῦ τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἀπὸ δικαιώματα ποὺ ἔχουν τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια. Ἐν ὀλίγοις προβάλλει ὅτι οἱ ἑτεροφυλόφιλοι πρέπει νὰ ἔχουν δικαίωμα νὰ παντρεύονται, ἑπομένως νὰ ἀναγνωρίζονται νομικὰ καὶ κοινωνικὰ ὡς σύζυγοι, νὰ ἀποκτοῦν παιδιὰ καὶ νὰ γίνονται γονεῖς καὶ ὅτι ὁ ἀποκλεισμὸς τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν ἀπὸ τὰ ἀνωτέρω δικαιώματα συνιστᾶ ἄνιση μεταχείριση – διάκριση λόγω σεξουαλικοῦ προσανατολισμοῦ.

Ἡ ἄποψη αὐτὴ ὑπολαμβάνει ὅτι τὸ νὰ συστήσει ἕνα ζευγάρι ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου οἰκογένεια τελώντας γάμο καὶ ἐνδεχομένως νὰ γίνουν ἀπὸ κοινοῦ γονεῖς μὲ υἱοθεσία παιδιοῦ (ἀκόμα καὶ παιδιοῦ ποὺ εἶναι τέκνο τοῦ ἑνὸς μέλους τοῦ ζευγαριοῦ) εἶναι σχεδὸν μία κοινωνικὴ παροχὴ ποὺ ὀφείλει τὸ Κράτος νὰ τοὺς τὴν χορηγήσει ἄνευ ἑτέρας προϋποθέσεως. Ἀγνοεῖ ὅτι ἡ τέλεση γάμου προβλέπεται στὴν ΕΣΔΑ ὡς δικαίωμα προσβάσεως σὲ ἕνα θεσμὸ ποὺ νοεῖται μόνο μεταξὺ ἀνδρῶν καὶ γυναικῶν. Ὅπως ἐξηγήθηκε πιὸ πάνω, ἡ νομολογία τοῦ ΕΔΔΑ ἐπανειλημμένα ἔχει τονίσει ὅτι διόλου δὲν ἀντίκεινται στὴν ΕΣΔΑ οἱ συνταγματικὲς καὶ νομοθετικὲς ἐπιλογὲς τῶν κρατῶν μερῶν ποὺ ἀποκλείουν τὸν γάμο ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ τὴν ἀνατροφὴ παιδιῶν ἀπὸ αὐτά.

Τέλος, σὲ σχέση μὲ τὸ ἐπιχείρημα τῆς συμπεριλήψεως πρέπει νὰ σημειωθεῖ ὅτι ἀπὸ τὶς σχετικὲς διατάξεις τοῦ Συντάγματος (π.χ. 5 παρ. 1) καὶ διεθνῶν συνθηκῶν (14 ΕΣΔΑ, 21 Χάρτη Θεμελιωδῶν Δικαιωμάτων Ε.Ε., 10 καὶ 19 Συνθήκης γιὰ τὴ λειτουργία τῆς Ε.Ε.) προκύπτει ἡ ἀπαγόρευση διακρίσεων κατὰ τὴν ἀπόλαυση δικαιώματος μὲ βάση τὸν σεξουαλικὸ προσανατολισμὸ τοῦ δικαιούχου, ἀλλὰ ἀπὸ καμία διάταξη τῶν ἀνωτέρω νομοθετικῶν κειμένων δὲν προκύπτει ὅτι ἐπιβάλλεται στὸ Κράτος νὰ λάβει θετικὰ μέτρα μέχρι τοῦ βαθμοῦ ἀνατροπῆς θεσμῶν, ὅπως π.χ. νὰ ἀλλάξει τὸ περιεχόμενο τῆς οἰκογένειας ἢ τῆς γονεϊκότητας, ὥστε νὰ ἐντάξει σὲ αὐτὲς καὶ τὶς σεξουαλικὲς μειονότητες, προκειμένου ἕνα ἄτομο μίας σεξουαλικῆς μειοψηφίας νὰ πάψει νὰ νιώθει μέλος τῆς μειοψηφίας.

Γιὰ τὸν λόγο αὐτὸ καὶ οἱ ΛΟΑΤΚΙ+ ἀκτιβιστές, γνωρίζοντας τὴν νομολογία τοῦ ΕΔΔΑ, δὲν κάνουν λόγο εὐθέως γιὰ ἀντισυνταγματικὴ ἢ ἄνιση μεταχείριση τῶν σεξουαλικῶν μειοψηφιῶν λόγω τῆς μὴ προσβάσεώς τους στοὺς θεσμοὺς τοῦ γάμου ἢ τῆς υἱοθεσίας, ἀλλὰ γιὰ ἀνάγκη συμπεριλήψεώς τους καὶ γιὰ κοινωνικὸ ἀποκλεισμό, ἂν καὶ πάντως ἡ ἔκθεση τῆς ἀνωτέρω Ἐπιτροπῆς προχωρᾶ παραπέρα κάνοντας, ἐσφαλμένα, λόγο γιὰ παράβαση τῆς ἀρχῆς τῆς ἴσης μεταχειρίσεως στὸν πολιτικὸ γάμο («Ὡστόσο καμία στρατηγικὴ γιὰ τὴν ἰσότητα ΛΟΑΤΚΙ+ δὲν θὰ μποροῦσε νὰ μὴ θέτει τὸ ζήτημα τῆς ἰσότητας στὸν πολιτικὸ γάμο …»).

Ἀκόμα καὶ ὡς πρὸς τὸ ἐπιχείρημα τῆς ἀνάγκης καὶ ἐπιθυμίας τοῦ μειοψηφοῦντος νὰ μὴ νιώθει μειοψηφία, ἐπιμένει ἡ νομολογία τοῦ ΕΔΔΑ ὅτι ἡ ἀτομικὴ ἐπιθυμία ἑνὸς μὴ ἑτεροφυλόφιλου νὰ νιώσει/θεωρεῖται οἰκογενειάρχης ἢ γονέας δὲν εἶναι ἀνώτερη ἀπὸ τὴν κανονιστικὴ διαμόρφωση τοῦ θεσμοῦ τῆς οἰκογένειας σὲ κάθε κράτος ἢ ἀπὸ τὸ συμφέρον τοῦ παιδιοῦ, ὅπως τὸ ἀξιολογεῖ τὸ κράτος. Ἀρκεῖ συνεπῶς ὅτι ἡ Ἑλλάδα ἤδη παρέχει νομικὴ ἀναγνώριση στὶς διμερεῖς, προσωπικὲς καὶ περιουσιακές, σχέσεις ὁμόφυλων ζευγαριῶν μέσα ἀπὸ τὸ θεσμὸ τοῦ συμφώνου συμβιώσεως, προκειμένου νὰ μὴ θεωρεῖ ὅτι παραβιάζει τὰ ἄρθρα 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ. Περαιτέρω ὑποχρέωση τῆς Ἑλλάδας γιὰ ἐπέκταση τοῦ γάμου καὶ τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν στὰ ὁμόφυλα ζευγάρια εἴτε ἐξ ἀρχῆς εἴτε ἐκ τῶν ὑστέρων (π.χ. υἱοθεσία τοῦ ἑνὸς συμβαλλόμενου ἀτόμου ἀπὸ τὸ ἄλλο συμβαλλόμενο ἄτομο τοῦ ἰδίου φύλου) δὲν προκύπτει ἀπὸ καμία ὑπερνομοθετικῆς ἰσχύος διάταξη τοῦ Συντάγματος ἢ διεθνοῦς συνθήκης, οὔτε ὑπάρχει εὐρεῖα πανευρωπαϊκὴ πολιτικὴ συναίνεση, ἀλλὰ οὔτε καὶ διεθνῶς ἐπιστημονικὴ συναίνεση εἰδικὰ ὡς πρὸς τὴν καταλληλότητα τῆς ὁμόφυλης συμβιώσεως γιὰ τὴν ἀνατροφὴ παιδιῶν, ὅπως παρατηρεῖ τὸ ΕΔΔΑ.

Β. Κοινωνικὴ ὁρατότης

Προβάλλεται ἐπίσης ὅτι ἡ νομοθετικὴ ἐπέκταση τοῦ γάμου καὶ τῆς υἱοθεσίας παιδιῶν συμβάλλει στὴν μείωση τοῦ κοινωνικοῦ ἀποκλεισμοῦ τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ στὴν «κοινωνικὴ ὁρατότητά» τους. Τὴν ἴδια στόχευση –ὑποτίθεται ὅτι– ὑπηρετοῦν καὶ δημόσιες ἐκδηλώσεις τῶν ἀκτιβιστικῶν ΛΟΑΤΚΙ+ ἑνώσεων, ὅπως οἱ «gay παρελάσεις περηφάνειας» (Gay Pride parade).

Εἶναι πρόδηλο ὅτι καὶ τὸ ἐπιχείρημα αὐτὸ ὑπηρετεῖ τὴν λογικὴ τοῦ σεβασμοῦ ἀπὸ τὸ Κράτος τῆς ἀτομικῆς ἐπιθυμίας ἑνὸς μὴ ἑτεροφυλόφιλου ἀτόμου νὰ νιώσει κοινωνικὰ ἀποδεκτὸ μέσα ἀπὸ τὴν συμμετοχὴ / συμπερίληψή του σὲ παραδοσιακοὺς θεσμούς, ὅπως ἡ «οἰκογένεια», καὶ κοινωνικὲς ἰδιότητες, ὅπως τοῦ «γονέα» ἢ τοῦ «οἰκογενειάρχη».

Ἐπίσης τὸ παραπάνω ἐπιχείρημα, ποὺ ἐπιδιώκει νὰ καταστήσει κοινωνικῶς ἀποδεκτὰ τὰ ὁμόφυλα ζευγάρια, δὲν θεωρεῖ ἐπαρκεῖς τοὺς σύγχρονους ἐναλλακτικοὺς θεσμοὺς ποὺ εἰσήχθησαν στὴν ἑλληνικὴ νομοθεσία, ὅπως τὸ σύμφωνο συμβιώσεως, ἀλλὰ ἀπαιτεῖ ὁπωσδήποτε τὴν ἐννοιολογικὴ διαστολὴ τῶν παραδοσιακῶν θεσμῶν – ἰδιοτήτων, τῆς «οἰκογένειας» καὶ τοῦ «γονέα», ἀντιφάσκοντας τελικὰ μὲ τὴν πρόοδο καὶ ἀνατρεπτικότητα, ποὺ ὑποτίθεται ὅτι ἐκπροσωπεῖ ὁ ΛΟΑΤΚΙ+ ἀκτιβισμός, ἀπέναντι στὰ κοινωνικὰ στερεότυπα καὶ τὸ παραδοσιακὸ κοινωνικὸ καθεστὼς (στὴν πραγματικότητα δὲν ἐπιδιώκει τὴν ἀνατροπή τους, ἀλλὰ τὴν συντήρηση καὶ τὸν μεταβολισμό τους, ὥστε νὰ συμπεριλάβουν τὶς μὴ ἑτερόφυλες σχέσεις).

Τὸ κυριότερο ὅμως μελανὸ σημεῖο τοῦ παραπάνω ἐπιχειρήματος εἶναι ὅτι ἀντιλαμβάνεται τὴν οἰκογένεια καὶ κυρίως τὰ παιδιὰ ὡς ἐργαλεῖα κοινωνικῆς νομιμοποιήσεως τῆς σχέσεως ἀτόμων τοῦ ἰδίου φύλου. Προσπαθεῖ δηλαδὴ νὰ ἐκτρέψει τὴν υἱοθεσία καὶ τὴ γονεϊκότητα ἀπὸ θεσμὸ καὶ ἰδιότητα ἀντίστοιχα ποὺ ὀφείλουν νὰ εἶναι ἀπόλυτα παιδοκεντρικοὶ καὶ νὰ ὑπακούουν στὸ συμφέρον τοῦ παιδιοῦ σὲ πολιτικὰ μέτρα, σὲ ἐργαλεῖα κατὰ τῶν «ἀποκλεισμῶν» ποὺ ἀντιπαλεύουν οἱ ΛΟΑΤΚΙ+ ἑνώσεις ἢ σὲ χρηστικὰ μέσα ποὺ ὑπηρετοῦν τὰ ἀτομικὰ συμφέροντα τοῦ ἐνήλικα ποὺ ἐπιθυμεῖ νὰ γίνει γονέας.

Μὲ τὸν τρόπο αὐτὸ ὅμως οἱ κρατικῆς προελεύσεως, θεσμοὶ ὅπως ἡ οἰκογένεια καὶ ἰδίως ἡ υἱοθεσία, ἀντὶ νὰ ὑπηρετοῦν τὰ συμφέροντα τῶν παιδιῶν, ὑποτάσσονται στὶς ἀτομικὲς ἐπιδιώξεις τοῦ γονέα ἢ σὲ ἰδεολογικοὺς στόχους ἀκτιβιστικῶν ἑνώσεων.

IX. Τὸ ἐνδεχόμενον θεσπίσεως γάμου ὁμοφύλων ζευγαριῶν χωρὶς δικαίωμα υἱοθεσίας

Ἡ εἰσαγωγὴ τοῦ γάμου σὲ ὁμόφυλα ζευγάρια μὲ τὶς ἴδιες προϋποθέσεις ποὺ ἰσχύουν γιὰ τὰ ἑτερόφυλα ζευγάρια, καὶ μὲ μοναδικὴ ἐξαίρεση τὸ δικαίωμα υἱοθεσίας, θὰ προκαλέσει προσφυγὲς κατὰ τῆς Ἑλλάδας στὸ ΕΔΔΑ καὶ μᾶλλον θὰ ὁδηγήσει σὲ καταδίκη τῆς χώρας, ὅπως ἀναλόγως συνέβη μετὰ τὸ 2008 (ν. 3719/2008) λόγω τῆς τότε ἐλλιποῦς θεσπίσεως τοῦ συμφώνου συμβιώσεως ἀποκλειστικῶς ὑπὲρ τῶν ἑτερόφυλων ζευγαριῶν.

Ἀναλόγως καὶ στὴν ἐν θέματι περίπτωση, ἡ εἰσαγωγὴ δικαιώματος γάμου ὑπὲρ τῶν ὁμόφυλων ζευγαριῶν καὶ ἡ παράλληλη θέσπιση ἀπαγορεύσεως (ἢ μὴ πρόβλεψη δικαιώματος) υἱοθεσίας, ἡ ὁποία δὲν ἰσχύει σὲ βάρος τῶν ἐγγάμων ὁμόφυλων ζευγαριῶν θὰ ὁδηγήσει σὲ καταδίκη τῆς χώρας ἀπὸ τὸ ΕΔΔΑ λόγω παραβάσεως τῶν ἄρθρων 8 καὶ 14 τῆς ΕΣΔΑ.

Συνεπῶς, ἂν ἡ Πολιτεία σταθμίζει ὡς συνταγματικῶς ἐπιβεβλημένη καὶ ὡς σκόπιμη γιὰ τὸ συμφέρον τῶν παιδιῶν τὴν μὴ υἱοθεσία ἀπὸ ὁμόφυλα ζευγάρια, μοναδικὴ λύση εἶναι ἡ μὴ ἐπέκταση τοῦ δικαιώματος τελέσεως γάμου στὰ ὁμόφυλα ζευγάρια.